勞動視野工作室

◎張鑫隆（勞動視野工作室顧問、東華大學財經法律所）

勞動視野通訊第10期勞動派遣專刊中，勞動視野工作室「勞動派遣立法對策小組」有別過去勞工團體只消極的反對勞動派遣法立法的態度，明確提出訂立勞動派遣禁止法的主張（編註： 是《派遣雇主保護法》，還是《派遣勞工保護法》?--對於勞動部2014年2月6日派遣法草案的批判與質疑）。環視主要的資本主義國家，為服務資本家的擴張，多訂有勞動派遣法，而且隨著全球競爭的激烈化，有日益鬆綁的傾向。台灣一位知名勞動法學者大膽的說：「勞動派遣人力運用是避免不了的世界趨勢，國際上沒有一個國家禁止企業運用派遣勞工。」[1]我想這樣的話未免太武斷了，也許全面禁止有其困難，但接下來要介紹的這幾個國家，他們至少已經禁止了相當部分的派遣，甚至正努力通往全面禁止的途中！

【墨西哥】限專門性、不得與要派公司之勞工有同一或類似的工作：

依照OECD在2008年公布的調查報告[2]，只有墨西哥全面禁止派遣勞工，但是在2012年解禁。不過仍保有很嚴格的限制，必須符合下面三個條件才能使用派遣：

（1）要派公司之全部或大部分業務不得外包（雙重派遣）。

（2）必須職務上具有専門性始有使用派遣的正當性。

（3）派遣不得與要派公司之勞工有同一或類似的工作。

違反者，除要派公司視為直接雇主外，並要負擔所有社會保障費用。即使符合上述要件，但如雇主意圖減少人事成本而將原僱用勞動移轉到派遣公司者（如逃避10％稅前營餘的員工分紅），亦在禁止之列，違反者處1,300—26,000美元罰鍰，並可能要負擔前述員工分紅。

又根據2008年OECD的調查報告，下面幾個國家對於勞動派遣也是採原則禁止、例外限制的方式：

【土耳其】農業勞動以外全面禁止：

只限於從事農業之勞工可派遣，其餘全部禁止。

【巴西】限都會之臨時性或額外增加之工作：

巴西只有兩種情形可以用派遣：（1）都會地區為滿足臨時或季節性需求（三個月內）；（2）額外增加之工作量（三個月內）。

【葡萄牙及西班牙】限季節性、職務代理：

限於具有季節性、職務代理人等客觀事由者。

接下來要介紹的印尼和俄羅斯是最近幾年限制派遣最有成果的兩個國家，值得推薦。

【印尼】：外包條件+正面表列之雙重禁止：

印尼在2013年雙管齊下，對外包和派遣進行嚴格限制，外包的部分必須符合下面條件，如有違反，承包公司與勞工間的僱用關係將移轉到外包公司：

（1）委外業務必須與承包公司的主要營業活動分離；
（2）委外業務必須遵照承包公司直接、間接的命令執行；
（3）委外業務必須是外包公司事業之輔助性的活動；
（4）委外業務即使停止，也不會對承包公司的生産過程有直接影響。

其次關於勞動派遣只允許清潔業務、使用勞工之外燴業務、警備業務、礦業‧石油業之補助性服務業、使用勞工之運輸服務業等5項。

【俄羅斯】原則禁止，例外：臨時性 + 要派企業負雇主責任：

2010年以前的俄羅斯[3]和台灣一樣，沒有特別規範勞動派遣，單是在2002到2003年之間，採用派遣勞工的企業從5%遽增到30%，達6倍之多。行政機關和法院一樣，只要派公司和派遣公司之間的要派契約、以及派遣公司和派遣勞工之間的勞動契約確實存在，便否認要派公司和其使用的派遣勞工之間具有勞動契約關係，而派遣公司多為沒有資產的小公司，一旦違反勞動法規，即逃之夭夭，派遣勞工根本連工資都無法受到保障。

2010年，俄羅斯獨立工會聯盟所屬的國會議員提出多項法律修正案，即所謂的勞動派遣禁止法制案，這項法制由下面幾項法律修正所構成：民法禁止間接僱用、勞動法擬制「使用勞動力者即有雇主責任」、行政罰……。

民法僱傭契約規定中增訂禁止仲介業與勞工簽訂為第三人提供勞務之契約：「職業仲介機構不得與勞工締結為第三人提供勞務之勞動契約。」

在勞動法典中規定直接使用勞動力之人即為雇主：「只要勞務提供具有勞動關係的特徵，即使形式是依民法性質之契約所作成，亦適用勞動法典；不問契約形式如何，只要實際上使勞工從事勞動之人，即視為雇主。」

另外在行政罰法中對於規避締結勞動契約之雇主加以處罰：「實際上使勞工從事勞動，卻規避勞動契約之締結時，雇主應處1萬盧布至2萬盧布之罰鍰。」（約8500—17,000元新台幣）（參考指數：2013年俄羅斯法定最低工資約5,200元新台幣）

最後在俄羅斯外國人法律地位法中確認外國人亦適用勞動法典：「外國人亦平等適用俄羅斯勞動法典。」

資方反彈下以臨時性工作之例外作讓步 + 要派公司之雇主責任不變

這一法案在提出後，不僅引起國內雇主團體和民間職業仲介業反彈，國際民間機構仲介同盟（CIETT）及美國貿易委員會還寫信給俄羅斯聯邦下議院要求退回該法案。

儘管如此，俄羅斯下議院仍然主要依據前述工會出身議員提案內容，二讀通過禁派遣勞動的法案，僅例外允許設有非常嚴格條件下之臨時性的派遣。該法案正等待上議院三讀以及總統的簽署，依該法第6條規定，預定在2014年7月施行。

該法案在勞動法典第10章（勞動契約一般原則）開頭的第56條之1就明白規定：「禁止派遣勞動。」但是受到上述資方團體的抵抗，例外允許具民間職業仲介業事業所或其他法人在符合下面12項條件下始得進行派遣。

（1）必須獲得其僱用之勞工的同意後，臨時對自然人或法人進行派遣。

（2）與被派遣之勞工的勞動契約中必須明確規定在要派公司之勞動條件。

（3）民間職業仲介業者必須基於對非個人事業之自然人家事援助的目的、對個人事業主或法人之一時性、補充性的目的，或為在未滿9個月預定期間為擴大生產或業務之目的，所為之派遣。

（4）民間職業仲介業者為提供找臨時性工作之人（學生、養育未成年子女之人、刑期終了被釋放之人）工作，而締結前項情形之契約或符合法定之定期勞動契約時，可以約定派遣之勞動條件。

（5）依據要派契約之勞動派遣時，該勞工與雇主之勞動契約不終止，而與要派公司間不發生勞動關係。

（6）派遣勞工的勞動條件不得低於要派公司同一職務之勞工的勞動條件。

（7）變更派遣期間及要派公司時，必須追加關於派遣公司資訊之書面同意。

（8）上述追加之書面同意中，得規定要求派遣勞工必預慎重使用要派公司財產等要派公司的權利。

（9）雇主必須將勞動派遣相關事項記載於勞工手冊中。

（10）雇主（派遣公司）必須檢查在要派公司之勞工是否依照勞動契約提供勞務，以及是否遵守勞動法令。

（11）勞工發生職災時，派遣公司和要派公司應共同調查。

（12）與派遣勞工之勞動關係所生之雇主的義務（工資給付義務等）由要派公司負責。

派遣關係的最終責任者 = 要派公司

從上述例外的派遣規範來看，不僅採正面表列，亦規定由要派公司負雇主責任，這是俄羅斯勞動派遣禁止法的最大特色，因為使用派遣勞工的要派公司只是為了節省成本或人事作業上的方便而使用派遣勞工，派遣公司只不過是一種代理機能，責任終究仍應由要派公司負責。

沒有勞動派遣禁止法，要去恐龍法院找死？

台灣和俄羅斯立法前的背景類似，不但沒有法律可規範，法院也完全不認為派遣有什麼問題，依據民法第484 條規定旨趣，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法（高院94勞上7），甚至認為「姑不論」派遣制度可能造成中間剝削、抽取不法利益之情事，或雇用不安定之結果，或造成雇主責任不明確之情況，台灣的法院大剌剌的肯定勞動派遣說：「然亦有節約企業人事成本、隨時可獲得調度高素質勞動力之優點，且勞動實務上，不論我國及外國諸如德、日等，既均有勞動派遣之型態，自不能否認此種勞動派遣制度在產業結構改變及全球競爭環境下之必行性。」（台中高分院95重勞上3）在這樣漠視派遣勞工權益的恐龍法院主宰下，我們不積極去推禁止派遣法案，難道要等死嗎？