◎周美瑩律師 (勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」)

*本件諮詢感謝勞動視野工作室顧問張鑫隆教授給予補充意見

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◎派遣勞工恬恬詢問:我是777人力銀行的派遣工,目前受派到天下顧問公司擔任行銷助理半年,工作三個月後,要派公司(天下顧問公司)詢問我有無意願轉任正職,長期擔任他們的行銷專員,若我想轉成要派公司的正職員工,派遣公司可以禁止或反對嗎?年資可以併計嗎?有何要注意的地方?

諮詢意見:

第一、雖然您是派遣公司的員工,但不會影響您接受要派公司轉要派公司正職員工的工作選擇權

  • 勞工選擇工作與雇主的自由受工作權保障,勞工得選擇對自己有利的工作環境與勞動條件,您可以依法對您原來的雇主(派遣公司)預告終止勞動契約,在預定離職日辦妥離職程序後,接續履行與要派公司的新勞動契約,亦即轉任要派公司。但要注意,若要派公司並未明確同意與勞工簽訂不定期勞動契約,僅是探詢您的意願,您若貿然從派遣公司自願離職,若要派公司改變心意,將導致您失業的結果,不可不慎。所以要派公司如果願意直接僱用為不定期契約之正職員工的話,該受僱為正職的勞動契約書可以先簽,但生效期間可以約定在您向原雇主預告終止契約之後。此外,若派遣公司和要派公司之間如果有約定派遣期間不得直接僱用的話,要派公司可能會被求償。這一點需提示要派公司要一起考量。
  • 另一種情形為,您想要接受要派公司的工作,但同時也想保留原來的派遣勞工身分,亦即爭取機會兼職作派遣工作時,法律雖未禁止勞工同一時間受僱於數個雇主,但要注意派遣公司是否有兼職禁止的約定,有實務見解認為勞工不能因為受僱於新的雇主而違背對原雇主的忠誠義務(臺灣高等法院臺南分院94年度勞上易字第6號民事判決),換言之,勞工不能因為受僱於第二位雇主就疏於履行與第一位雇主的勞動契約。

第二、轉任為要派公司的正職員工後,年資如何計算:

要派公司與派遣公司在法律上是兩個不一樣的法人組織,假設勞工原本受僱於派遣公司,後來改受僱於要派公司,受僱的年資原則上無法合併累計,但依最高法院100年度台上字第1016號民事判決之見解,如果派遣公司與要派公司具有「實體同一性」,則有合併計算的可能。所謂實體同一性例如A公司的財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項,為B公司所操控,A公司之人格已「形骸化」而無自主權時,則A、B兩家公司可能可以解釋為具有實體同一性。

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