縮短工時後，週六上班如何計算工資？（會員1505-00454） @ 勞動視野工作室

◎蔡晴羽律師&邱羽凡律師 (勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」)

爭議事件過程：

因為勞基法第30條第1項規定的更新，所以單周工時變為40小時，醫院方面並沒有明說怎樣周休二日，只單純要求單位主管自行安排人員排休，變成隨主管自行排定休假日但是不扣假，可是禮拜六如果休假要扣假。

要詢問之問題：

1.想詢問醫院只有一日的公定休假日(也就是禮拜天)，變成讓我們四周內要休兩天，且必須在平時休掉但不扣假，可是禮拜六如果不上班就要扣假，這樣有符合法規嗎?

2.承上依照4週變形工時160小時，所以排班不可排超過160小時嗎?超過是否算加班?；舉例以正常班(白天班)單週1-5上班8小時，禮拜6再上4小時應算加班？或是超過四週工時160時才算加班?(因為禮拜六不是約定的公休日)
3.承上因為目前醫院制度是單週42小時，禮拜六還是要上班，而且還要上滿至少四小時，前兩時是工時後兩小時變成加班，並且是強制性的加班，如果醫院現行制度合法，那問2所述之方是否應當也合法?
4.醫院單方面變更方式只與主管開會討論，而後由單位主官宣布便實施是否違法?
5.單位主管為了符合法規35條，要員工休息半小時，可是有部分的員工並無法得到充分的半小時休息，還必須隨時待命，這樣有違法嗎?

您好：

就所詢問題，提供諮詢意見如下。

一、 雇主可否要求周休二日之一休不得排周六？

（一）因從105年1月1日起，依新修正勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項僅規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」也就是如果每日正常工時八小時，每周工作天數只有五天；再配合原勞基法第36條規定，勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。因此就變成每周至少要有一天休息例假，另一天不工作的休假，並沒有明訂一定要是周六和周日放假。

（二）而依勞動部發布的2015工時制度及工作彈性化措施手冊（下載網址：http://www.mol.gov.tw/topic/3067/14530/14533/）則指出：「自 105 年 1 月 1 日起，勞動基準法第 37 條所定休假，遇到勞工之例假及法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，均應補休；所謂法定正常工作時間修正縮減致無庸出勤之時間，包括第一階段正常工作時間自每週 48 小時縮減為每 2 週 84 小時所生之時間；以及第二階段由每 2 週 84 小時縮減為每週 40 小時所生之時間。補休之方式及排定，由勞雇雙方協商。」也就是針對法定正常工時修正縮減部分採取「補休」方式，也就是無上班義務的時段，此時段之排定原則是由「勞雇雙方協商」而決定，政府並沒有明文限制要如何進行排休，然而遺憾的是，在台灣所謂的勞雇雙方協商於法律沒有限制的情況下，經常淪為雇主單方片面的決定。

（三）因此，如果醫院在實施周休二日前只有固定一日公定休假日（禮拜天）這部分應該是屬於勞基法第36條之例假，至於另一日屬於縮減工時之補休部分，在您的情形中，顯然雇主是直接決定必須要由員工自行於周一至周四間排假處理，但禁止員工排休周六，這部分表面上並沒有牴觸現行法律，但如果實際結果導致您每週正常工時超過40小時的部分（例如：雇主因各種因素未能配合於周一至周四間安排您休假），若您仍選擇未於周六補休而上班，則該日仍應該屬於加班，而必須加班費，有關加班費之計算，請參下方二（二）之說明。

若您進而周六休假則不應該再給予扣假（特休假），否則雇主形同強制要求您那天必須正常上班使您該周正常工時超過40小時，如此作法就違反勞基法第30條第1項規定違法，依勞基法第79條第1項第1款，得處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

二、 四周變形工時制度如何算加班？

（一）四周變形工時制度規定於勞基法第30條之1：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供要之安全衛生設施。」但此部分只限於四周內正常工時變形，因此四周內正常工時合計仍不得超過160小時（也就是每週正常工時上限依勞基法第30條第1項規定8小時X4周）超過部分仍屬加班；且每日正常工時不得超過10小時，延長部分仍屬加班且每日不得加班超過2小時。

（二）如果正常班（白天班）單周周一至週五每日正常工時八小時，則實際上四周工時已經滿160小時，則周六再上四小時仍然屬於加班，有關加班費之計算，說明如下：

(1) 勞動部主張依勞基法第24條計算加班費：

依勞動部之說明：「實施『週休二日』制之事業單位，勞工於非例假日之休息日出勤工作，工資應如何發給，應視該休息日之性質而定。該日如係因勞資雙方約定之正常工作時間少於法定正常工時所生者，其未逾勞動基準法第30條所定之法定正常工作總時數之部分，工資應由勞雇雙方協商定之；逾法定正常工作總時數者，應依該法第24條規定辦理。」(行政院勞工委員會90年6月7日台90勞動二字第○○一九二四八號函，另請參考勞動部公告：http://www.mol.gov.tw/topic/3067/5991/6009/19250/）

(2) 本文認為應依假日工作之標準加倍發給工資！

然而，依勞基法之規定，在法定假日工作時應加倍發給工資：勞基法所訂的定休假日有第36條的例假、第37條的休假與第39條的特別休假，在這些「法定假日」工作時就應依法「至少加倍發給工資」，此規範在勞基法第39條第1、2句：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，至於在「約定假日工作」實亦應加倍發給工資：如果勞資在上述的法定休假日之外另外約定假日，那勞工在「約定假日工作」時也應該發給加倍工資，因為勞工於假日工作已無法充分運用假日 (請參考行政院勞委會台83勞動一字第 102498 號函)，而且勞基法第39條第2句規定「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，此一法規並未限制於「法定休假日始有適用」，所以依據目的解釋與文義解釋，於約定休假日工作之工資亦應加倍發給。

簡而言之，只要平日工作(五日，一般為周一到週五)的時數沒有少於8小時，則週末工作即應以加倍工資的方式計算加班費，且勞工有權不同意加班。

三、單周42小時是否合法？前述問題二方案是否合法？

（一）根據加班部分，依勞基法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」也就是雇主不可以片面強制勞工加班，如果要加班有工會情況必須經工會同意、無工會也必須經勞資會議同意；又依勞基法第42條規定：「勞工因健康或其他正當理由，不能接受正常工作時間以外之工作者，雇主不得強制其工作。」也就是說縱使工會或勞資會議同意，勞工有正當理由（例如照顧家庭等）仍應可以拒絕加班，雇主不得強制。

（二）因此您所提到：「目前醫院制度是單週42小時，禮拜六還是要上班，而且還要上滿至少四小時，前兩時是工時後兩小時變成加班，並且是強制性的加班」，這部分如果沒有經工會或勞資會議同意，在修法縮短工時前，就延長2小時加班部分就已經違法，修法縮短工時為每週40小時時後，若雇主未變更週間工時但要求週六上班，不論是否發給加班費，強制到班乙節亦依勞基法第79條第1項第1款得處2萬以上30萬元以下罰鍰；如果您有正當理由拒絕加班雇主仍強制要求，亦屬違法，依勞基法第77條規定，處六個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。

（三） 就問2之方案是否合法部分：

首先，如果雇主要採取四周變形工時制度，必須是中央主管機關指定可以適用行業別（請參考前述所提到勞動部發布的2015工時制度及工作彈性化措施手冊第34-35頁，您所指涉醫院可能是屬於醫療保健服務業則適用之，此部分也可電詢勞動部確認），而且有工會必須工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，才可以為工時變更。如果未遵行這樣的程序，就仍然是違法，而仍繼續適用勞基法第30條第1項正常工時制度。
其次，由於依照您所述即使採四周變形工時制度，醫院仍強制要求周六必須配合加班4小時，這部分仍可參採本題前述（一）和（二）的說明，如果沒有經工會或勞資會議同意仍屬違法，如果您有正當理由拒絕加班仍被強制加班也同樣屬於違法。

四、 醫院單方面變更方式部分：

（一）承前，如果是要改採四週變形工時制度，則必須經過工會或勞資會議同意，如果只有醫院主管開會討論決定，是沒有辦法合法變更的，醫院仍必須適用勞基法第30條第1項正常工時制度。

（二）至於其他工時的變更情況，如果是涉及「特定時段」（例如週六）強制加班部分，則一樣必須經過工會或勞資會議同意，否則即屬違法，又即使工會或勞資會議同意，勞工仍可依其正當理由拒絕加班。

又假如是其他工時變更例如排休方式等等，這部分要考慮的是是否有「片面不利益」變更的情況，也就是雇主是否單方面改變工時制度使勞動條件變得對勞工更不利，如果是如此，在沒有合理性與必要性的情況下仍然是無效（即不拘束勞工，換句話說，勞工可以不用守不合法的新規定，繼續依原來的規範來上班），這部分建議您仍可再將更具體的變動情況提出以供本工作室審酌確認是否有構成這樣的情況。

五、 休息部分：

（一）依勞基法第35條規定：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」如事實上雇主未予勞工休息（仍要求勞工於職場待命或提供勞務），仍屬工作時間，其逾法定正常工時工作者，雇主應依勞基法第24條規定給付延時工資（此為諸多行政機關勞動法令宣導講義都有提到，舉例而言，請參考http://www.tnma100.org.tw/info/info-06-003.pdf，此份行政院勞工委員會勞動條件處製作勞動基準法工時及工資實務解析）。

（二）因此，如果醫院要求員工於休息時間隨時待命甚至提供勞務，卻沒有另行調配休息時間，也沒有依法給付加班費的話，則同時違反勞基法第35條應休息之規定，依勞基法第79條第1項第1款可處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰；沒有依法給付加班費部分，則違反勞基法第24條規定，依勞基法第79條第1項第1款也可處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。