勞動視野工作室

◎ 張詠善律師(勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」) 

爭議事件過程：

您好本人於3c賣場工作，去年度的工作制度如下：

1天上班8小時，休息30分鐘，所有一天7.5；月休七天遇紅補一天，例如過年就多休除夕初一初二還有228等於二月休11天，那因為105年度公布一週工時40小時、少七天國定假日，所有今年工作制度變成1天上班7小時休息一小時，月休七天遇紅不補假也沒加班費已經今年過年為例二月就是七天，除夕初一初二228有休，上班也沒有加班費

問題：

請問如果依照以上的問題想請問公司是否可以這樣做？我們初步詢問的結果是公司給我們的答案是，因為105年度年度總工時1992的關係，我們現在不到總工時的1992還少25小時，那因為現在休息改成一小時所以公司說這樣平均分攤下來等於多出來的0.5小時已經讓我們等於多休了19天，所以我們一個月就是只能休七天遇紅的部分就沒有了例如除夕，請問公司這樣子是合法的嗎？沒有補休，也沒有加班費這樣可以嗎？

您好：

就所詢問題，提供諮詢意見如下。

一、雇主片面取消補休之約定，應屬違法：

(一)雇主既然與您約定「月休7日，如逢國定假日給予補休」，此即雙方間勞動契約之一部分，雙方均應受到拘束，原則上未經勞資雙方當事人同意不得由雇主單方變更。所以，雇主在今年起未經您的同意取消上開補休約定，即為片面變更勞動條件，應屬違法。

(二)雖然我國法院我國目前大部分的法院判決承認「工作規則不利益變更法理」，也就是雇主單方變更工作規則中的條件時，例如您所提的工時增加，在具有「合理性」與「必要性」時會被認為是合法的。而所謂「合理性」與「必要性」是指，例如：法院會考量雇主變更工時的原因（如考慮企業經營情況之低迷、經營環境是否惡化以致改革工時制度有其必要性等），以及變更後對勞工經濟上不利益之程度、相關其他待遇之改善等一切情狀。但本件雇主變更的理由只是「105年起法定正常工作時間由每兩週84小時改為每週40小時、國定假日亦減少7日」，但此理由除與上開合理性與必要性無關外，且法定正常工作時間或國定假日之修正，與已同意給予之月休7日且逢國定假日給予補休，並無必然關係，您的雇主以此作為片面取消補休之理由，恐於法無據。

二、此外，雇主如果在得您同意之前提下讓您在國定假日上班，依法應給予加倍工資，否則即屬違法：

(一)法律規定：

1. 勞基法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」

2. 勞基法第39條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、

3. 勞基法施行細則第23條規定：「本法第三十七條所定紀念日如下：一、中華民國開國紀念日：一月一日。二、和平紀念日：二月二十八日。三、國慶日：十月十日。本法第三十七條所稱勞動節日，指五月一日勞動節。本法第三十七條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下：一、春節：農曆一月一日至一月三日。二、兒童節：四月四日。兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假。三、民族掃墓節：定於清明日。四、端午節：農曆五月五日。五、中秋節：農曆八月十五日。六、農曆除夕：農曆十二月之末日。七、其他經中央主管機關指定者。」

4. 勞基法施行細則第24條之1規定：「本法第三十九條所稱休假日，指本法第三十七條所定休假或第三十八條所定特別休假。」

(二)依上開規定，雇主必須徵得您的同意方可在國定假日，且在經您同意而在國定假日上班，雇主還須要再加倍發給工資。依您的來信，以二月為例，雇主只給您休7日，即使遇到農曆初一、初二、2月28日等國定假日均未依法給您休假，且當日上班亦無給付加倍工資（前提必須是您有同意在當日上班），均屬違法。

(三)雇主或許會說農曆初一、初二、2月28日等這些國定假日已經挪移至月休7日裡了，所以不用再給您休假云云，此說法顯然有問題。首先，月休7日本即為雇主約定給您休假日（性質上可能屬於勞基法第36條規定的例假日），此與國定假日是兩回事，不可混為一談。再者，如果要將國定假日等休假日挪移至一般工作日，依照勞動部的函釋見解，也須要經過勞工本人的同意，在沒有得到您的同意之下，雇主上述說法，似乎難謂合法。

三、其他應注意的地方，如：去年是一天只有休息30分鐘，今年則改為休息1小時的部分。依勞基法第35條規定：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」既然您和雇主約定的每日正常工作時間是8小時，應該要有1小時的休息時間才是，但在去年雇主只有給您30分鐘休息時間，顯然違法。即使今年起，雇主改給您1小時的休息時間，也只是改善原本違法之情形而已，並不能說是優惠，也就是說，您的雇主說今年改為休息1小時，每天多出來的0.5小時合算一年多給19天休假，這樣的說法，在法律上並非沒有問題。

四、針對雇主上開的違法，建議您可以向當地勞工主管機關提出檢舉與勞動檢查，或向勞檢單位申請勞動檢查，我們勞動視野有6篇系列專文可供參考。http://laborvision.pixnet.net/blog/post/107140087；如機關查明確實雇主違法，可依勞基法第79條規定處以一定的罰鍰。此外，也建議您可提出勞資爭議調解以資救濟，如調解不成立，更可進一步提出民事訴訟，對於訴訟如有疑問，可向當地法律扶助基金會諮詢律師諮詢或者可再向本工作室詢問。

以上意見供您參考。

勞動視野工作室敬上