勞動視野工作室

◎ 周美瑩律師(勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」) 

爭議事件過程

"工作:按摩店櫃枱/5/11到職,工作5天+1日休假,即於5/16被資遣，工作時段為1400-2200/每日8小時休1小時/月休6天/月薪22000。

一開始是應徵按摩師,但因經驗不足需較長培訓期,副店建議先做櫃枱,之後再轉按摩師(該櫃枱工作時段為新增班別,副店表示店內改制中)。工作第2天,原先聘雇我的店長及副店就被開除,由集團總經理接手店面管理,總經理本人親自告知此人員變動,也提及我跟另一位按摩師是在公司不知情狀況下所雇用,說明在店面制度確認後會再跟我們另談,我們可以再自行決定去留。工作第5天總經理面談,告知我店面不需要再新增正職櫃枱人力,只能提供假日兼職缺額,現階段無法提供按摩師培訓,所以我如果不考慮兼職櫃枱,就只能離開。隔天至總公司辦離職,公司強調前店長未經同意雇用我,原副店其實公司也尚未正式公告任用,所以他們不知道有我這位新員工,我也因此未在第一天報到時完成員工報到手續,故沒有幫我保勞健保,也沒有辦法開立非自願離職証明給我(在店內有打卡)，故公司當下提供2個方案

1.以兼職形式簽勞報單結薪給我,6/15才一併發薪

2.當天辦理報到加保,隔天幫我退保,然後補非自願離職給我

兩種方法給的金額都一樣,日薪(22000/30天=733.3,乘以5天=$3667+資遣費$183,共$3850)

只是手續不同,但皆合法,表示這只要勞資雙方議定即可,故我後來選擇了以第1種兼職法處理

但後來上人力銀行去看,其實公司仍有在徵晚班櫃枱會計(正職1500-2400)及按摩師(有無經驗皆可)"

要詢問之問題

後來疑問如下:

1.這樣的資遣是否合法或屬惡意資遣?資方只需計算資遣費給我無需計預告期薪資或其他嗎?

2.一開始議定的22000月薪及月休6日有無違反勞基法?

3.若每4小時需休半小時,工時8小時究竟是應休1小時還是0.5小時呢?

(4小時休半小時,是3.5+0.5=4..還是4+0.5=4.5的概念?)

4.勞健保未保部份公司是否違法?不知有新員工的理由是否成立?

5.薪資計算是否正確呢?(以30天來計日薪,但只計5日薪水,休假日不計薪)

6.後面提供給我的選項真的是合法的嗎?

7.若選項合法,兼職的計薪法是否有低於最低薪資的問題?

8.若上述確有違法問題,建議的處理方式為何?

您好：

就所詢問題，提供諮詢意見如下。

一、這樣的資遣是否合法或屬惡意資遣?資方只需計算資遣費給我無需計預告期薪資或其他嗎?

答：

1、依據勞動基準法第11條及第13條之規定，雇主僅有在符合該兩條規定的前提下，得預告終止勞動契約，否則均屬非法。本案依來函所述，勞雇雙方成立不定期勞動契約，但雇主終止勞動契約之事由並非勞動基準法第11條或第13條所規定之任何得合法終止勞動契約之事由，因此本件雇主終止勞動契約之行為應不合法。

2、另依據勞動基準法第16條第一項及第三項規定「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」。雇主如果未給予預告期間，則應該給付相當於預告期間之工資予勞工。惟依來函所述，勞工受雇之後僅上班六天(5天工作+1天休息)，尚未達繼續工作三個月以上之時間，勞基法並未針對受雇未滿三個月的勞工終止勞動契約時是否應履行預告為任何規定，因此雇主未先行預告，應無違法。

二、一開始議定的22000月薪及月休6日有無違反勞基法?

答：

1、依據勞動部民國103年9月15日發布，自104年7月1日起實施，調整基本工資為每月20,008元，每小時120元。上開約定22000元之工資符合最低基本工資限制，且為勞雇雙方所合意之工作條件，並無違法。

2、修正後之勞動基準法僅縮短工時，並無明文規定週休二日：

勞基法第30條規定「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」此規定雖然已經從舊法時期的每兩週工時不得超過84小時，降低為每週不得超過40小時，以縮短正常工時期間。然而勞基法第36條並未同時配合修正，仍然規定為「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」因此，法律並無強制規定要週休二日，只是在正常的情況下，每天上班8小時，上班5天就40小時，故而可以週休二日，但亦可將40小時分配在禮拜一至禮拜六，例如一天上班6小時，就有可能每周上班六天，但仍符合勞基法每周不超過40小時的規定。因此，如雇主與勞工約定每月月休六天，仍然未違反勞基法規定。惟就超過每週正常工時(40小時)部分，雇主仍有義務給付加班費。

三、若每4小時需休半小時,工時8小時究竟是應休1小時還是0.5小時呢?(4小時休半小時,是3.5+0.5=4..還是4+0.5=4.5的概念?)

答：

1. 依據勞基法第35條規定「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。」。內政部（75）台內勞字第416670號函釋指出，勞動基準法第三十五條規定：勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。該項休息時間不包括在正常工作時間內。惟依勞工安全衛生法第九條所訂有關高溫度、異常氣壓作業、高架作業、精密作業、重體力勞動或其他對於勞工具有特殊危害等作業標準中所規定之休息時間，則應計入實際工作時間內。
2. 由上可知，所謂繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息，原則上是工作時間四小時後，休息三十分鐘。但是勞雇雙方的約定如果優於勞基法的規定，即適用較優之約定，因此勞雇雙方如果約定工作3.5小時後休息三十分鐘，也不違反勞基法之規定。
3. 在正常工時8小時情況，雇主可以讓勞工連續上班四小時給半小時休息，之後再連續工作四小時，就到了下班時間。但如有加班的情形，則第二個連續四小時工作之後，仍然應讓勞工休息三十分鐘。

四、勞健保未保部份公司是否違法?不知有新員工的理由是否成立?

答：

1、依據勞工保險條例第6條及第11條規定「年滿十五歲以上，六十五歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…」「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」。依據上開規定，雇主應於勞工到職當日為所屬勞工辦理勞保之投保。

2、依據全民健康保險法第15條第1項及第6項規定「各類被保險人之投保單位如下：一、第一類及第二類被保險人，以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位。但國防部所屬被保險人之投保單位，由國防部指定。」「投保單位應於保險對象合於投保條件之日起三日內，向保險人辦理投保；並於退保原因發生之日起三日內，向保險人辦理退保。」。依據上開規定，雇主應於勞工到職三日內為所屬勞工辦理全民健保之投保。

3、關於得否以「不知有新員工」為理由抗辯，此部分涉及店長權限為何，並涉及是否為加盟店或分店等疑義，難以一概而論。惟一般而言，如為加盟店，有關內部人事權應為加盟店主之權利，此時雇主可能是該加盟店而非總公司。如為分店，而店長於面試時沒有明確告知僱傭與否要由總公司決定，那麼應該認為店長有代理總公司決定僱傭人選的權限，此時雇主應為總公司，總公司不能以不知有此勞工為由，拒絕承認勞動契約成立生效的事實。

五、薪資計算是否正確呢?(以30天來計日薪,但只計5日薪水,休假日不計薪)。

答：勞基法第39條規定，第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。如以月薪計算薪資，休假日也應一併計算薪資，不得扣除。

六、後面提供給我的選項真的是合法的嗎?

答：公司所開的第一個方案所謂勞報單為何，依來信無法判斷。第二個方案依法應自到職日起加保才算合法，但第二方案應屬較有利於勞工，因取得非自願離職證明後，如符合法定要件可以領取失業補助。但依來信所述，勞工似乎已經簽下離職申請書，若果如此，勞工很難再向雇主請求發給非自願離職證明書。

七、若選項合法,兼職的計薪法是否有低於最低薪資的問題?

答：公司以22000/30計算日薪，符合法律最低工資規定，但休息日之工資也應一併計入。

八、若上述確有違法問題,建議的處理方式為何?

答：建議備妥相關資料向縣市政府勞工局申請勞資爭議調解。

以上意見供您參考。

勞動視野工作室 敬上