◎周美瑩律師 (勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」)
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勞工阿文詢問：今年我在0000人力銀行找工作，看到某一科技公司在徵全職工讀生，職缺上沒有寫任何派遣的訊息，於是前往科技公司面試，後來錄取了。公司通知我上班時表示：「公司有三個月試用期且需要簽派遣契約。」，當下我覺得奇怪，但苦於久無找到工作就答應了，上班後發現公司大致上有遵守勞基法(如一天上8小時、周休二日等)及優於勞基法(如發放三節獎金、未滿一年有特休等)，但特別的是，此公司派遣員工與正職員工享有同等福利，不過新進人員皆需簽派遣勞動契約，我到現在已簽三份內容相同的契約但工作地點均相同(也就是與同一派遣公司簽約至同一要派公司工作，三份契約分別是今年「1月至2月」、「3月至6月」及「7月至12月」。我想詢問： 1.我與派遣公司(0000人力資源公司)簽派遣勞動契約，到要派公司上班(科技公司)是不是不合法?網上搜尋好像要勞工與工作的公司簽派遣才合法? 4.以契約上工作日期分別是「1月至2月」、「3月至6月」及「7月至12月」來看，我是不是已屬於派遣公司不定期契約(正職)員工? |
諮詢意見：
第一、是否可以訂立勞動派遣契約？
勞工與派遣公司簽訂勞動契約後，被派遣至要派公司工作，實務上認為如符合民法第269條規定，雙方約定由勞工向第三人(即要派公司)給付勞務，或民法第484條規定僱傭契約成立後，派遣公司經勞工同意，可將勞務請求權讓與第三人(即要派公司)時，並無不可，但仍不能違反民法、勞基法或其他強行法規，說明如下：
(一) 勞動部與法院判決目前對派遣勞動的看法和下：
- 勞動部網頁資料指出，勞動派遣指派遣公司與要派公司締結契約，由派遣公司供應要派單位所需人力以提供勞務。派遣公司與派遣勞工具有勞雇關係，必須負起勞動基準法上的雇主責任。要派公司對於派遣勞工，僅在勞務提供的內容上有指揮監督權，兩者間不具有勞動契約關係，例如A人力銀行供應人力至B科技公司廠區，受B指揮監督從事生產製造工作(請參：http://www.mol.gov.tw/topic/3072/)
- 最高法院104年度台上字第420號民事判決指出：「勞動派遣，係指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期勞動契約。」
(三) 我們的看法：派遣勞動雖非法所禁止，但仍注意有無應認定為「直接僱用」之情形：
由上開勞動部及最高法院實務見解可知，勞動派遣的基本架構確實是由派遣公司與勞工締結勞動契約(此勞動契約應為不定期契約！)後，將勞工派遣至要派公司從事工作。雖然目前尚未完成勞動派遣的相關立法，但是勞動派遣仍被認為適用契約自由之原則。儘管如此，要派公司如以迂迴手段的行為，規避強行規定，或與派遣公司通謀意思表示，以隱藏其與派遣勞工間直接之僱用關係時，勞工和派遣公司之間的勞動契約關係可能因脫法行為或通謀虛偽之意思表示而無效，該勞工與要派公司間應成立勞動契約關係。
第二、 您的情形可能即是「假派遣」的案件，換言之，就是應該成立「直接僱用」的勞動關係，說明如下：
在人力銀行網站投遞履歷，被通知到想應徵公司面試，錄取後卻與派遣公司簽訂勞動契約，是一種意圖規避雇主責任之「假派遣」的脫法行為，如前所述應屬無效，但法院判決見解並不統一。
(一) 關於此類「假派遣」的情形，可以參考本工作室之專文：【派遣勞動】勞動派遣的「假」動作－立法者和有權解釋者不能漠視的現狀(http://laborvision.pixnet.net/blog/post/106332233)
(二)事實上，要派公司與派遣公司的此種行為，是用派遣公司「第一次面試」和向要派公司「推薦人才」等形式來進行其僱用關係的偽裝。其目的就是要隱藏其背後真正的直接僱用，以逃避勞基法等勞動法令的規範，是一種「脫法行為」，當然無效，應該回復其真面目，即要派公司和派遣勞工間直接僱用的關係。
(三) 少數法院見解(如台灣台中地方法院93年度重勞訴字第3號民事判決，此判決遭下述台灣高等法院台中分院95年重勞上字第3號判決予以廢棄)認為，「依我國目前之勞動基準法之精神，基於保護勞工之立場，勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立，應認被告(註，即要派公司)前開連續長期指揮、監督、管理原告等人，並由原告等人與被告內部其餘人員分工合作，為被告提供勞務之行為，難謂原告等人與被告間無勞動契約之存在。」然而，有些法院判決(如台灣高等法院台中分院95年重勞上字第3號判決)認為，就算要派公司有上述脫法行為，也是要派公司與派遣公司間契約效力的問題，不能使派遣勞工與要派公司之間發生勞動關係。
(四)高院的見解雖然不認為面試等行為不當然構成為規避勞基法規範的脫法行為，但是如果能證明派遣公司與要派公司間勞務提供的派遣契約是通謀的意思表示時，則依據民法第87條第2項規定，仍有被認定適用要派公司意圖隱藏其與派遣勞工間的直接僱用關的可能。
第三、派遣勞動契約本身亦應以「不定期契約為原則」：
退步而言，就算認定是成派遣勞動關係，勞工從事繼續性工作，派遣公司應與勞工訂定不定期勞動契約，不得訂立定期勞動契約。
(一) 根據勞動部所訂定的勞動派遣權益指導原則(請參考上開勞動部網頁)，勞工如果從事的是繼續性工作，派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期勞動契約。且依最高法院之見解，似認為派遣公司應一律與派遣勞工訂定不定期勞動契約，沒有訂立「定期派遣契約」的空間。至於繼續性工作之意義，可以參考本工作室的文章：【勞動權益解析】雇主可以一直和我續簽定期契約、不讓我轉正職嗎?( http://laborvision.pixnet.net/blog/post/108979234)
(二) 綜上所述，如果勞工所從事的工作並非臨時性、短期性、季節性及特定性工作，那麼派遣公司依法應與勞工訂立不定期勞動契約，不能與勞工訂立定期勞動契約。
第四、承上，若本件認定為派遣勞動關係，勞工應屬於派遣公司之不定期契約勞工：
(一) 勞基法第9條：「（第1項）勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。（第2項）定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。（第3項）前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」
(二)依來信所述，派遣公司在契約上所記錄之工作期間為其與要派公司所約定提供派遣人力之時間，並不影響派遣勞工與派遣公司間不定期契約之關係。即便該不同階段之期間發生中斷，派遣公司與派遣勞工間之契約並不中斷，其仍有依給付工資之義務。
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