勞動視野工作室

◎ 周美瑩律師(勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」) 

您好：

就所詢問題，提供諮詢意見如下。

一、    研發替代役役男服役期間第三階段始適用勞基法之規定：

(一)    依據替代役實施條例第6條之1規定，第一階段研發替代役或產業訓儲替代役役男，適用本條例規定。第二階段研發替代役或產業訓儲替代役役男，不適用勞動基準法規定；其權利義務事項，除本條例另有規定者外，適用一般替代役之規定。第三階段研發替代役或產業訓儲替代役役男與用人單位間具僱傭關係，有關勞動條件及保險事項，依勞動基準法、勞工退休金條例及勞工保險條例規定辦理，不適用本條例規定；其所需費用由用人單位負擔。

(二)    依來信所述，勞工是在第三階段服役期間被扣薪，屬於勞動條件的變更，應適用勞基法之規定。

(三)    此外，根據內政部對研發替代役制度的說明(http://studaffbh.ccu.edu.tw/ezfiles/2/1002/img/87/soldier_tec_4.pdf )，研發替代役服務契約的約定內容除不得低於勞動基準法所定之最低標準外，亦不得違反勞動基準法、勞工退休金條例、勞工保險條例。且轉調申請事由中並無「役男不適任」一項，若用人單位於每年執行單位管理考核時，研發替代役役男有考核評等列入未達標準之待改善或適應不良情形者，用人單位應啟動輔導機制或單位內部工作調整等處置並應留存相關記錄，當已執行輔導機制後，仍無法達到合格任用之標準時，才能提報內政部（役政署）處理之。因此，雇主不能因為勞工績效未達標或勞工拒絕配合加班，就申請釋出，必須經過輔導或調整工作內容後，勞工仍有考核未達標準之情形時，才能考慮釋出。轉調申請未核定前，用人單位不得片面終止與該研發替代役役男間之服務契約。如果役男對釋出審查結果有異議，需在審查結果通知後三十日內提出申復。

二、    績效獎金是否為工資的一部分，需視績效獎金是否屬因工作所獲得之報酬，且為經常性之給與而定：

(一)    勞基法所謂的工資是指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。因此，必須符合1、因工作而獲得之報酬及2、經常性給與兩項要件，方為勞基法所規定之工資。

(二)    最高法院86年度台上字第255號民事判決認為，「工作績效獎金」，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，非經常性給與。最高法院101年度台上字第1651號民事判決認為，公司盈餘而抽取部分分配予員工，與經常性給與有別，故不論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍。

(三)    績效獎金屬於勞工因工作所獲得之報酬，應無疑義，但績效獎金之發放，是否屬於經常性的給與，或是屬於恩惠性、獎勵性的給與，需視工作規則中關於績效獎金發放之標準而定，無法一概而論。例如在上開最高法院101年度台上字第1651號民事判決中，績效獎金之發放係「為…激勵事業人員工作潛能，提高生產力，發揮整體經營績效」，故法院認為屬於恩惠性、獎勵性之給與，非工資的一部分。但在最高法院105年度台上字第220號民事判決中，績效獎金係依駕駛員每月之服務營收額，按照一定比例發放。...則績效獎金應係駕駛員每月可經常獲得之對價，顯具備「給與經常性」之性質，自屬駕駛員工資之一部。

(四)    績效獎金是否為工資的一部分，法院主要是從該給付的性質是否具有對價性和經常性來判斷。如果薪資結構中獎金每月都發，與工作之質量或效率有牽連關係，自應視為工資之一部分。那麼雇主任意扣發績效獎金，即有違反勞基法第22條第2項前段之可能，可處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。勞工可依勞基法第27條之規定，向主管機關申訴，由主管機關命雇主限期給付。至於工作績效應如何評定，屬於工作規則所規定之事項，倘若雇主係依工作規則所規定之獎懲標準計算工作績效，原則上應不違法，雇主如果蓄意不交辦足額工作，導致績效不佳，藉此扣發勞工績效獎金，勞工可能可以依民法第101條第1項之規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。主張條件成就，請求雇主給付績效獎金。

三、    關於雇主能否因勞工未達績效，拒絕給付年終獎金，應視年終獎金之性質屬於工資或獎金而定，此部分詳細內容，可參考本工作室之文章(http://laborvision.pixnet.net/blog/post/114205181 http://laborvision.pixnet.net/blog/post/104470213 )：

(一)    如果年終獎金是工資──雇主應給付。

如果公司過去發放年終獎金和工作績效、公司盈餘等狀況並未掛勾，而是每年年前按時發放固定金額，此類的「年終獎金」徒有獎金之名，卻因有對價性與經常性的特徵而無獎金之實，其性質仍為工資，最高法院104年台上字第613號判決便有明白肯認此點。此時雇主不得以勞工未達績效為由，拒絕給付年終獎金。

(二)    如果年終獎金是獎金──雇主可能有權不發放。

1、    若公司所給付的年終獎金不具經常性與對價性，性質就不是工資。因此雇主若未發放年終獎金或勞基法第29條所規定的獎金或紅利，基本上並不違法。但倘若勞工的工作內容及工作效率與擔任相同工作之其他勞工相同，卻唯獨只有特定勞工未領得年終獎金或勞基法第29條所規定之獎金或紅利，則雇主有可能違反勞基法第25條後段同工同酬之原則。

2、    如果公司內部有頒布明確之年終獎金發放規則，則只要勞工符合該年終獎金發放規則所規定之要件，雇主即應給付年終獎金，倘若雇主蓄意不交辦足額工作，導致績效未達標準，導致勞工不符領取年終獎金之要件，勞工可能可以依民法第101條第1項之規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。主張條件成就，請求雇主給付年終獎金。

四、    關於勞工有無過失，應依工作規則關於勞工「考勤、請假、獎懲及升遷」之規定認定之：

(一)    勞基法第70條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：... 五、應遵守之紀律。六、考勤、請假、獎懲及升遷。

(二)    依來信所述，勞工為研發替代役役男，研發替代役實施範圍之機關單位多屬具有一定規模之事業單位，應訂有工作規則供勞資雙方共同遵循。勞工工作上有無過失，即應依工作規則之相關規定判斷之，無法一概而論。

以上意見供您參考。

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