勞動視野工作室

◎勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」

勞工提問：勞動視野工作室會員詢問：您好，想請教一下，若是事先在勞動契約載明配合事業單位加班，那未來事業單位要求勞工加班是不是勞工就沒有拒絕的權利？又如果僅於徵人簡則中載明，但未載於勞動契約時，情況是否相同？

 勞動視野工作室諮詢意見： 

一、勞資雙方事先在「勞動契約」概括約定應配合事業單位加班，勞工是否即有加班義務？

（一）概括同意加班之勞動契約條款，應解為無效：

首先需注意的是，勞工原則上僅在正常工時內有工作義務，若雇主欲請求勞工在正常工時之外延長工作時間（亦即「加班」），應經過個別勞工之同意，而勞工也只有在同意之後，才負有加班的義務。

因此，如果勞動契約中僅有載明未來都「願配合事業單位加班」之條款，但此條款對於「可能的加班時間（含日期與加班時間的長短）、地點、工作內容等」均沒有記載，則形同勞工在簽訂勞動契約時根本不知道自己同意了什麼，並不符契約雙方議訂之原則，應認為此一條款是無效，也就是根本不得拘束勞工。

又如果您在任職之初，雇主就是拿公司已經擬好之勞動契約要您直接簽名（含上述的同意配合加班條款），完全沒有給您商量之可能或機會，一般即認為屬於定型化契約條款，而這樣的條款又片面課予您配合加班之義務，則可能構成民法上顯失公平，同樣也可能因而無效（民法第247-1條參照）。

如果這樣的條款被解釋為無效，則雇主需要勞工加班時，仍要在提出具體的加班時間，並事前經勞工同意。

＊ 撰文：邱羽凡（律師、勞動視野工作室研究員）、陳品安（律師高考及格，勞動視野工作室「勞動之友」會員）

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

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Q23：我每週有二天在下班後繼續值夜班（正常上班時間為8小時），值夜一次大約8小時，請問我可以要求雇主依勞基法給付這8小時的加班費嗎？（註：本題以非適用勞基法第84條之1的勞工為主體）？

答： 

第一、什麼是值班？

1. 我國法院在判斷是不是為「值班」時，多會依照內政部74年12月5日（74）台內勞字第357972號的函釋：「值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。」如果勞工在下班後繼續工作，但不是從事勞動契約約定的工作，也就是勞工值（夜）班時的工作與勞動契約約定的工作有所不同，多會被認定為值（夜）班。

2. 近年來，有不少法院判決更認為上面的函釋見解應與時俱進，而主張上面的函令所列出的接聽電話等工作不能涵蓋當今所有值日夜之工作範圍及種類，解釋上，只要符合「待命戒備留意」「非必要持續密集提出勞務」的標準，就可能被認為是值班工作，進一步擴大了「值班」的範圍（臺灣高等法院民事判決99年度勞上字第106號參照）。

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Ｑ21：約定適用變形工時的事業單位就不用付勞工加班費嗎？

答：不一定。

依照《勞基法》第30條、第30條之1有關「變形工時」之規定，雇主因業務需要（如休閒、餐飲、服務業等經中央主管機關指定之行業），經工會或勞資會議同意後，得將勞工某些日數工時分配至其他工作日，而在此一定時數內的工時，均視為正常工時，雇主不必另行發給加班費；超過正常工時的延長工時則需要發給加班費。

變形工時僅是在控制工作總時數不變下，讓雇主可以改變勞工每日正常工作時間，讓某一天的正常工時可以分配到其他工作日，例如《勞基法》第30-1條四週變形工時的每日正常工時最多為10小時，超過10小時的工作時間仍然是加班，此時要仍然需要給付加班費。

關變形工時之不同類型請參考下述之說明：

勞動視野工作室《勞動通訊》由2013年5月開始發刊，未來將每月一刊，我們會固定在通訊中設置【每月勞動權益解析】專欄，針對各種常見勞動權益問題進行法律分析，讓會員們更了解切身相關的法律權益。在往後的「勞動之友通訊」中還會陸續討論其他與加班和加班費相關問題，若您已是勞動之友，且有加班權益上的疑惑，歡迎您來信提出想詢問的問題（來信請寄：arbeitskampf0501@googlemail.com）。

(以下內容刊於勞動視野工作室2013年11,12月《勞動通訊》第七-八期)

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Q17：我每天下課後打工5小時，有時候工作多就延長到7或9小時，請問可以要求雇主發加班費嗎？（工讀生加班費）

答：可以。

【理由】

很多學生於課餘時間打工時被雇主以「工讀生」或「兼職工」稱呼，在法律的用語上，如果勞工的工作時間比事業單位內之全時勞工工作時間（通常為法定工作時間或企業所定之工作時間）短，則屬於「部分工時勞工」。例如，勞工工作地方的一般工時是每天8小時，但小真每天工作5小時，那小真就會被認為屬於部分工時勞工。

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(以下內容刊於勞動視野工作室2013年10月《勞動通訊》第六期)
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Q14：雇主要求勞工先打卡下班再回來加班，那還可以領加班費嗎？雇主有何法律責任？

答：雇主若要求勞工先打卡再加班，雖然勞工在打卡表上沒有加班的工時紀錄，但勞工只要事實上有加班的行為，就可以依〈勞基法〉第24條請求雇主給付加班費，若雇主不願發給加班費，還要依照〈勞基法〉第79條負行政責任，亦即處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰，且主管機關得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。

雇主依照〈勞基法〉第24條應給付加班費，若雇主為了規避給付加班費，要求勞工先打卡再回去上班，使工時紀錄與實際加班時數不符，勞工若還是繼續加班，仍然可以用其他方式來舉證，打卡紀錄不是證明加班的唯一證據！其他方式例如：勞工不願正面和雇主起衝突而配合加班後，勞工可以依實際下班時間照實打卡，若雇主強硬要求勞工先打卡再加班，為保自身權益，可自行留存相關紀錄證明加班工時，例如：每日下班時拍攝電腦螢幕上時間；與遭受相同待遇的同事一起詳細紀錄每日工作時間及工作內容；將每日下班前最後一封與工作有關的電子郵件留存備份等等。此外，勞工也可以將雇主「要求勞工先打卡再加班」的口頭明示、暗示錄音存證，或是在有書面文字(例如電子郵件、公司內的公告或任何文件)時影印存證，將相關文件備妥後向勞工檢查機構檢舉，若是雇主慣性要求勞工加班，勞工也可以在向勞檢機構檢舉時說明，請主管機關在勞工加班時進行勞動檢查。另外，若雇主提供電腦讓勞工簽到簽退，卻設定不顯示日期時間，企圖逃避給付加班費時，勞工亦可向勞工檢查機構時併同提出。

在加班費的請求上，勞工收集備妥相關上述加班的證據後，無論是在職或離職，此工資的請求權有五年的時效，勞工隨時都可以向雇主請求五年內未給積欠未給付加班費。

若勞工不願打卡後加班，也可以依〈勞基法〉第32條或第42條拒絕加班，詳細內容請參考勞動通訊第4期「Q8：勞工不願意加班，可以拒絕嗎？」的說明。

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(以下內容刊於勞動視野工作室2013年8月《勞動通訊》第四期)
 

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Q11：雇主威脅勞工不加班就解僱，是否構成刑事責任？勞工應如何應對？

答：雇主以解雇來脅迫勞工加班，已違反《勞動基準法》第5條的規定，刑責為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

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(以下內容刊於勞動野工作室2013年8月《勞動通訊》第四期)
 

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Q7：什麼時候我有加班的義務？

答：原則上要經過勞工同意與工會同意，勞工才有義務加班

【說明】雇主要求勞工加班時應得到勞工的同意，但勞工為了免於被雇主刁難甚至被懲戒或被解僱，大多會服從雇主加班的指示，為了減少這種情形的發生，〈勞基法〉第32條第1項規定，雇主要讓勞工加班前要經過工會的同意，如果公司企業內沒有工會，就要經過勞資會議的同意。

例外情形是，在發生天災、事變或突發事件時，雇主可以先要求勞工加班，然後在加班後的24小時內通知工會；沒有工會時，雇主應報當地主管機關備查。延長之工作時間，雇主應於事後補給勞工以適當之休息 (勞基法第32條第3項)。

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 Q4：如果我的薪水高於基本工資，還可以請求加班費嗎？

答：可以。

理由為：基本工資只是對正常工時內工資的保障，不包含加班費，在《勞基法施行細則》第11條中也有明文規定，勞基法第21條所規定的基本工資是指「勞工在正常工作時間內所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入」，所以勞工的工資就算已經高於基本工資，還是有權利要求雇主依法給付加班費。而且基本工資是對於正常工時內工資的保障，基本工資和因為延長工作時間而產生的加班費沒有關連性。

Q5：雇主可以用基本工資來計算我的加班費嗎？

答：如果勞工的工資高於基本工資，雇主不能用基本工資來計算加班費。理由為：

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＊以下同步刊載於「勞動之友通訊第二期 2013年6月號」

Q1：什麼是加班？什麼時候上班算加班？

答：「加班」在法律上的用語為「延長工作時間」，所指的是「超過正常工作時間」的工作時間。依《勞動基準法》（以下簡稱《勞基法》）的規定，原則上每天的法定正常工時最高為8小時（＊註：這邊先不考慮「變形工時」的情形），勞資雖然可以約定不同於勞基法的的工時，但不能比勞基法的規定更不利，所以只能約定低於8小時的每日正常工時。如果勞資間約定正常工時為10小時，由於已違反法定工時8小時的法律規定，所以還是只能認為正常工時為8小時，超過8小時的工作時間算入加班時間。

另一個情形是，如果勞資間約定每日正常工時低於8小時，例如7小時，因為勞資雙方已作了有利於勞基法的約定，因此應依勞資約定來區別正常工時和加班時間，將超過7小時以外的工作時間算入加班時間。

Q2：平日的加班費怎麼計算？