勞動視野工作室

文：張鑫隆(東華大學財法所．勞動視野工作室顧問)

協商代表是代表工會或雇主出席團體協商之場合進行交涉之人，除了在工會為理事長(工會法第17條第3項)，在雇主為董事(公司法第8條第1項)之外，依據私法自治的原理，當事人之代表亦可透過代理權之授權，委任第三人為協商代表。因此協商代表只要經過當事人有效的授權即有可能出席協商，此時在工會的情形可能是工會理事長或其他被授權的會員，甚至是非工會會員的專業的律師。

但是我國團體協約法第 8 條第1項規定，工會或雇主團體以其團體名義進行團體協約之協商代表的產生，限於①依其團體章程之規定、②會員大會或會員代表大會之決議、或③過半數會員以書面委任等三種情形。而且同條第二項又限制協商代表必須以工會或雇主團體之會員為限，除非經他方書面同意。亦即，工會或雇主團體提出之協商代表如不具會員之身分時，他方得拒絕與之協商，並不構成無正當理由不得拒絕協商之不當勞動行為。

由於這樣的規定，在團體協商現在常發生雇主向工會要求提出協商代表產生方式或協商委託書(如勞裁101-28)，甚至拒絕非工會會員之協商代表出席(如勞裁101-36)。而雇主如果是個別企業時(事實上目前尚未有所謂雇主團體形成)，並無這些限制，形成一種協商程序上不對等的情形。這種本質上已違反勞資對等原則的立法規定，在未經修法或大法官宣告違憲前，仍具有惡法亦法的效力，但是裁決委員會在適用上應有限縮解釋或合目的性解釋的空間。

拒絕非會員之協商代表應有正當理由(勞裁101-36)

工會或雇主團體得拒絕非相對人會員之協商代表的立法理由稱：「協商內容或有涉及其他領域專業知識可能，如經他方書面同意，則得以非會員之專業人士作為協商代表。」似認為拒絕非會員為協商代表是當然之理，只有在涉及專業知識時才有必要，此時才有獲得相對人同意的空間。勞裁第101-36號裁決則補充其立法意旨是為避免非會員擔任協商代表，可能影響協商過程之順利進行，且由非會員擔任的協商結果可能對會員不利，因而只有在一方當事人推派不具會員身分之專業人士參與協商，且獲他方當事人同意時，才能擔任協商代表。裁決委員會為不使一方消極不行使同意權，而使該例外規定形同具文，因而提出重要的法律見解認為：「如無正當理由加以拒絕者，亦有違反權利濫用禁止原則，有判斷是否構成不當勞動行為之餘地。」

以輔助人員身分參與協商並無不可

但是非會員的協商代表只限縮「專業人士」又受限於相對人同意權的行使，使得工會的協商能力難以提升。以前述勞裁101-36號案為例，新海瓦斯工會要求由其非會員之顧問林子文為協商代表，裁決委員會認為，林曾被相對人解僱且仍有退休金差額事件繫屬法院，其為協商代表被資方所拒並非無正當理由而有權利濫用情形；且現任理監事資歷不淺，非僅林適合為協商代表。個別雇主可聘任專業協商人員與會不受限制，工會卻不能，這種不對等的問題一直到勞裁103-43號裁決浮出檯面，讓裁決委員會認為，應就團體協約法第8條加以「限縮解釋」。但是裁決委員會的「限縮解釋」只是肯認「企業工會如果委任上級工會代表到團體協商之會場，擔任輔助、協助團體協商之工作（例如：擔任團體協商會議之記錄，或者居於第二線提供企業工會有關協商策略等諮詢意見等而未直接針對協商議題發言之職務），並不需得到資方即雇主或雇主團體之書面同意。」

事實上103-43號裁決並沒有對「協商代表」的限制作出任何限縮的解釋，而是針對與協商代表無關之所謂「輔助、協助團體協商」之記錄或提供諮詢意見人員的出席，提醒不需取得相對人書面之同意而已。法律未限制者，在合理的限度內，輔助人員當然可隨同入場，非會員之協商代表的限制並沒有因此而鬆綁，何來「限縮解釋」?

應該限縮的是「團體協約之協商」的概念

團體協約法上對於協商代表及其他的限制，很清楚的都是指團體協約之協商，也就是說以簽訂團體協約為目的的協商，才有該法之適用。該法之所以對於協商代表產生(第8條)及團體協約生效須會員大會特別決議或書面同意(第9條)等設有特別規定，是因為團體協約所約定的勞動條件，被視為雙方當事人所屬雇主及勞工間勞動契約之內容，勞動契約異於該團體協約所約定之勞動條件者，其相異部分無效；無效之部分以團體協約之約定代之(第19條)。此即所謂的法規效力，與勞基法的法規效力類似，但僅限定於勞動契約關於勞動條件之約定違反團體協約所定的部分，勞動契約未約定之勞動條件，則由團體協約內容取代，即所謂的直律效力。

但是團體協約的內容中，有關於工資、工時、津貼、獎金、調動、資遣、退休、職業災害補償、撫卹等勞動條件(第12條第1項第1款)以外的事項等，僅能發生工會與雇主間之債權債務的關係(第20條)，並不及於個別勞動契約。從這點來看，工會和雇主所進行之團體協約之協商，如果不涉及團體協約法第12條第1項第1款所列舉之勞動條件時，只會發生團體協約當事人間之債權債務的關係，這本來就是具有法人格之當事人間，即使未簽訂團體協約，亦會發生之契約行為的效果，故對於當事人協商代表及協商資格等限制，在解釋上應限縮在勞動條件之團體協約的協商，始符合目的解釋的原則。

雇主亦有接受非以簽訂團體協約為目的之協商要求的義務

依據前述之「團體協約之協商」的概念，如果工會不以簽訂團體協約為目的，只是單純的就勞動條件或其他勞動關係相關的事項與雇主進行對話，甚至就個人解僱等權利事項進行交涉時，協商代表之資格或雇主之同意等團體協約法的限制，在解釋上應無適用的餘地。雙方所達成之共識，如不具體團體協約法之協約成立的要件，亦可能視為雙方具有債法上效力之協定，資方可能透過工作規則的修定來達到雙方協定所約定之內容，如有不履行時，只是工會和雇主間之債務不履行的問題，並不及於個人權利的主張。

因此，早在勞裁100-29號裁決所確立之一般性協商的概念中所稱之工會法第36條第1項會務假之「約定」，應擴大到所有事項之協商。工會如採取一般性團體協商方式，提出協商要求，雇主依法本無協商義務，但若有事證足以證明雇主拒絕工會一般性團體協商之請求，具有不當勞動行為之認識、動機時，依其情形仍有可能構成工會法第35條第1項第5款所定不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之不當勞動行為；再者，雇主對於提出或參與團體協商(包括團體協約之協商及一般性團體協商)之勞工如有給予不利益待遇時，亦有該當工會法第35條第1項第3款不當勞動行為之可能。

一般性協商概念的擴大才是打開團體協商困境的契機

勞裁103-43號裁決雖然讓團體協約法對於工會與雇主間協商程序不對等的問題浮出檯面，而且主張應「限縮」解釋關於協商代表的限制，但是事實上僅及於協助團體協商者的參與，並未發生任何「限縮」解釋的效果。我們認為團體協約之協商概念的限縮及一般性協商概念擴大才是打破2011年勞動三法實施以來團體協商困境的契機。除了應限縮團體協約法對於協商代表及協商資格等限制，僅及於該法第12條第1項第1款所稱之勞動條件的協商外，對於非以簽定團體協約為目的之一般性協商範圍應該大幅擴大，除以工會法第35條第1項第3款及第5款作為不當勞動行為判斷的根據外，亦應類推團體協約法第6條之誠信協商原則作為判斷的基準。