勞動視野工作室

◎邱羽凡律師&蔡晴羽律師 (勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」)

諮詢意見：

針對雇主有非法解僱之時，您目前的處理是否合宜，即「本人於隔日寄發存證,言明並無去職之意，並已向勞工局申請調解」，就是否以及如何進行復職訴訟之部分，提供意見如下：

第一、雇主以虧損為由解僱勞工時，若不符合勞基法第11條第2款之規定，解僱即屬無效，就您的情形提供意見如下：

（一）虧損事實乃由雇主負舉證責任

1. 關於公司財報部份：

(1) 如果公司未上市櫃及公開發行，一般而言財報不會特別公開，因此可能無法透過一般方式得到公司財報資訊。

(2) 然而，由於公司就其雇主的身分必須舉證證明其解僱合法，也就是公司必須舉證證明合乎勞基法11條第2款虧損之要件，因此在調解過程中可以要求公司出具相當證明；於訴訟中也可以和法官說明並由法官請公司提出財報等舉證，如果公司無法舉證證明虧損，就必須認為其主張是沒有理由，解僱自然失去法定事由而屬無效。當然，如果您確信公司財報顯示並無虧損，也可以主動請求法院發函請國稅局提供公司報稅資料等佐證其財務情況。又，公司即使能證明其有虧損，乃必須是雇主未能獲利為長久性之狀態，一時虧損並不屬之。

2.假若公司財報不實之應對：

(1) 如果於訴訟中公司或法院函查取得之財報或報稅資料有不實記載之情況，您可以向國稅局提出檢舉告發或向地檢署提出刑事業務登載不實等告訴。

(2)然而無論前述何者，國稅局或地檢署可能都會請您必須提供一定程度的證據或說明您根據什麼樣資料或證據判斷財報或報稅資料不實，這部分您也必須有一定程度的舉證。

（二）勞方因虧損而被解僱時之訴訟應對重點：

雇主欲以虧損此一經濟事由解僱勞工時，最基本的要件即是「舉證證明確有虧損之事實」，即上述之說明，然而，實際財報或報稅情況可能真的顯示出有虧之情形，所以握有財報未必可能能夠對您有利，就此，在訴訟實務上提供下列建議給您：

1.虧損作為解僱事由之認定：

勞基法第11 條第2 款之虧損是指雇主的收入大於支出的事實，但欲以「虧損」若為由來解僱勞工已涉及對勞工生存保障之基礎條件的影響，所以法院均認為「僅暫時性獲利減低不屬於虧損」而不得以此為由解僱勞工。換言之，只有「長期性的虧損」時才能解僱勞工，而實務上法院多以二或三個營業年度的損益表為認定，也就是以長期之會計年度作為判斷標準，且若公司有長期虧損但經營有逐漸回升之情形時仍不得解僱勞工。您可以初步判斷有無為此一主張的可能。

2.主張解僱不符合「解僱最後手段性原則」：

解僱最後手段性原則已為我國法院普遍採用，而在雇主以虧損為由解僱勞工時亦有法院認為應同適用此一原則，具體來說，雇主須舉證證明是有減少勞動力需求（如公司另有再陸續增聘、約聘人員，或有繼續應徵人才，可能就沒有減少勞動力需求），亦即非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工，法院即曾判定「以虧損為由，片面終止與上訴人間勞動契約之同一時期前後，仍陸續增、約聘十二名員工，並對在職人員調薪等情」（最高法院102年度台上字第100號判決參照），即不符合此一原則。另外，若有適合您的職缺、或是雇主因為虧損而裁減之職缺與您的工作均無關時，此時均不得以有虧損之事實來解僱您，此處提供您一判決供參：「法院審理結果認為，被告之營運確實呈現虧損情形，並已持續一段時間。惟本件被告既仍有電話行銷組人員、電訪組長、民權印刷廠、影視記者等職缺，而以原告學經歷擔任此等人員的職務尚足堪任，被告若認尚有不足，自應先對原告施以基本訓練並為安置，被告未採此途徑，即遽予終止兩造間僱僱傭契約關係，顯有違解僱最後手段性原則」(台北地院九七年度勞訴字第七九號參照)。違反解僱最後手段性原則的解僱仍可能不合法，建議您可以朝這個方向舉證嘗試推翻雇主解僱的正當性，以獲得復職之判決結果。

第二、勞工訴訟輔助部分：

根據解僱不合法，您可能會提起確認僱傭關係存在與給付工資之訴，根據法律規定之有關勞工訴訟補助，說明如下：

（一）訴訟費用酌減部分

就本案訴訟裁判費部分，可以暫免徵收二分之一裁判費（勞資爭議處理法第57條規定參照）；又如聲請定暫時狀態處分，則可以請求法院面擔保金額不高於請求標的之十分之一（勞資爭議處理法第58條規定參照）。

（二）法律扶助基金會之免費律師扶助代理

針對勞工與雇主發生勞動基準法終止勞動契約之爭議，如勞工「個人」每月收入總計未超過新台幣8萬元、資產未超過新台幣3百萬元（但勞工名下之自住不動產可不記入），而合乎法律扶助之標準時，則可以申請由法律扶助基金會之義務律師免費律師代理訴訟，詳請參考法律扶助基金會網站（網址：http://www.laf.org.tw/tw../b3_1_2.php?msg1=38&msg2=438）