勞動視野工作室

◎ 郭曉丰律師(勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」) 

爭議事件過程

我因陪產假，及事後需請育嬰假。結果被公司偽造曠職記錄，遣散。從2016/1/4起，雇主即不准我進入公司工作。

要詢問之問題

我可否要求先恢復原職，得以申請育嬰假，並於育嬰假滿後，以公司偽造文書一事，要求公司支付遣散費後和公司解除勞雇關係。

您好：

就所詢問題，提供諮詢意見如下。

一、建議先向工作地的勞動主管機關申請調解，若調解不成則起訴請求確認僱傭契約存在，且一併請求在復職以前按月給付薪資

(一)先確認是否已經依性別工作平等法的規定請陪產假及育嬰假

1. 陪產假：依性別工作平等法第15條第5項：「受僱者於其配偶分娩時，雇主應給予陪產假五日。」沒有在職期間限制，只要勞工的配偶分娩，即可請五天陪產假，依同條第6款規定，雇主應給付全薪。

2. 育嬰假：依性別工作平等法第16條第1項：「受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。」但要注意同法第22條之規定，如果配偶沒有工作的話不能請育嬰假。

(二)向主管機關申請調解，若調解不成，則起訴請求確認僱傭契約存在並給付薪資

1. 若確定已依法請陪產假與育嬰假，雇主仍以曠職為由解雇您，請先向工作地的勞動主管機關申請調解，看是否能在調解階段就定紛止爭，以避免訴訟曠日廢時、雙方消耗。

2. 若調解程序無法解決紛爭，建議以違法解雇，不生終止僱傭契約效力為由，向法院起訴請求確認僱傭契約存在；既然存在，雇主依法有給付薪資的義務，在雇主違法解雇開始到復職之間，都沒有給付薪資，而期間您雖然沒有服勞務，但不能服勞務是可歸責於雇主違法解雇、拒絕您提供勞務，不應由您來承擔，因此您仍然可以依約請求給付期間的薪資。

二、復職以後可以依勞動基準法第14條第5項終止僱傭契約，並依同條第4項請求給付資遣費

(一)從您的敘述中來看，關於雇主「偽造文書」之判斷素材只有您陳述雇主「偽造曠職記錄」，客觀行為為何我們並不瞭解，但刑法中關於偽造文書之客觀行為有嚴謹之要件要求，從您教簡略的敘述中我們無法判斷您是以何種基礎認定雇主之行為是「偽造」，因此雇主的行為是否會構成刑法上偽造文書罪章罪名，我們不得而知，所以不以此為基礎做法律判斷，避免錯誤建議。

(二)因為雇主違法解雇您，不發生解雇之效力，以至於僱傭契約仍存在之情況下並未依約給付薪資給您，發生勞動基準法第14條第5項「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情形，您可以依此項規定向雇主終止僱傭契約。

(三)因前述規定是在雇主有重大違法的情事下勞工有權利依法解除契約，所以勞工得依同法第4項準用同法第17條之規定請求雇主給付資遣費。

三、承上，雇主之行為尚可能違反性別工作平等法第11條之性別歧視禁止之規範，您可以依法檢舉：

依性別工作平等法第11條之規定，「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」若雇主是因您請育嬰假而為解僱，乃是受法律禁止之婚育歧視行為，您可以收集相關證據後，向地方勞工局提出性別工作平等之申訴，地方勞工局之性別工作平等會應依性別工作平法法審議。

此外，若判定雇主確因受僱者請育嬰假而為解僱，依法尚應處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。且主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰(性別工作平等法第38-1條參照。

四、綜合建議：

您可以向地方法律扶助基金會申請扶助，委託律師提出確認僱傭關係存在，以及繼續給付工資之民事訴訟，並檢具證據請律師評估是可能成立刑事責任(因您提供之事證不足，我們無法判斷刑事責任成立之可能)。另外宜向勞工局提出性別工作平等之申請，以糾正雇主婚育歧視之行為。

以上意見供您參考。

勞動視野工作室敬上