勞動視野工作室

您好：

就所詢問題，提供諮詢意見如下。

一、社會福利機構輔導員(含保育員、助理保育員)及監護工，為勞基法第84條之1所規範之工作者，其工作時間、例假、休假等事項得由勞雇雙方另行約定，並以書面為之報請當地主管機關核備後生效。

(一)工作時數部分：

1、勞基法第84條之1所規範之工作者，其工作條件得由勞雇雙方另行約定之，但仍然不能違反勞基法所規定之最低勞動條件，換言之，雇主應與勞工協議勞動條件，不得單方面要求勞工接受雇主所提出的勞動條件。另外，據行政院勞工委員會100年11月17日勞動 2字第1000133004號函釋所訂定之「社會福利服務機構輔導員（含保育員、助理保育員）及監護工工作時間審核參考指引」指出，勞工每日正常工時不得超過10小時，連同延長工作時間每日不得超過12小時。自103年1月1日起，每月總工時不得超過240小時。然而上述參考指引，只具有建議的性質，不具有強制性。

2、因此，如果勞工不同意雇主所提出的勞動條件(例如每日正常工時10小時或每月總工時之上限)，可以團結其他勞工組成工會，一起向雇主提出協商勞動條件的請求，要求調整每日正常工時的時數。

(二)加班費之計算部分：

1、勞基法第24條規定，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。此規定對84條之1之工作者亦有適用。

2、因此，如果每天正常工時10小時，原則上加班的前2小時應加給平日每小時工資額三分之一以上的工資，如果加班超過2小時，則超過2小時的部分應加給平日每小時工資額三分之二以上的工資。不過臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見認為，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。換言之，如果勞動契約中有約定例假、國定假日，延長工時的加班費計算方式，且沒有低於基本工資加計例假、國定假日，延長工時的加班費之總額，那麼雇主並無違法。

3、此外，勞動基準法所稱工作時間，指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間。(勞動部104年5月14日勞動條 3字第1040130857號函釋)如果勞工在例假日開會、上課是在雇主的指揮監督之下，在雇主指定的場所為之，那麼這些開會、上課的時間均應計入上班(加班)時間。

(三)特別休假部分

1、勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。而勞基法第84條之1所規定，並沒有排除第38條的適用。也就是說，適用第84條之1之勞工，也適用第38條，應享有特別休假。而雇主違反第38條之規定，依同法第79條之規定，可處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

2、如果雇主在徵得勞工的同意後，請求勞工在特別休假日工作，那麼雇主應該依勞基法第39條之規定，加倍發給工資。但「社會福利服務機構輔導員（含保育員、助理保育員）及監護工工作時間審核參考指引」載明不宜將年度休假都以加給假日出勤工資的方式實施，雖然不具強制性，但仍然是主管機關審核的參考依據。

二、建議事項

建議勞工可先查明所簽的勞動契約是否確實經過主管機關(即事業單位所在地之直轄市政府或縣市政府)核備，如未經核備，該勞動契約應不生效力(行政院勞工委員會民國101年6月18日勞動2字第1010016422號函釋)。如該勞動契約未經核備或有勞工難以接受的工作條件，例如工時過長、加班費計算方式或未落實特別休假制度等，建議勞工聯合其他輪值班的勞工，要求雇主與勞工重新協商包括工作時數、加班費計算、特別休假等勞動條件。

以上意見供您參考。

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