張鑫隆(東華大學財經法律研究所助理教授、勞動視野工作室顧問)

 

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1 人力派遣公司招募員工流程圖&出處:104派遣工作銀行,http://temp.104.com.tw/bank/guide_process.jsp(瀏覽:2014718)

「假派遣」的現狀

某知名人才派遣公司在官方網頁上揭示如圖一的派遣員工招募流程圖。

從這個流程圖可以發現,第4個階段派遣公司向要派公司「推薦人才」和第5階段的「二次面試」,與派遣的原理有矛盾之處。因為勞動派遣契約的本質是由派遣公司,就特定業務提供其所僱用之勞動派遣人力給要派公司,受其指揮監督,而且不得和要派公司約定由其僱用。如果要派公司可以去參與人選特定的話,他為什麼不直接自己僱用?唯一合理的答案是:雇主可以輕易利用間接僱用之勞動派遣的形式,行直接僱用之實,而且可以免去勞動保護法的規範。我們叫它「假派遣」!

這算是業界非常精緻的「假」動作,用派遣公司「第一次面試」和向要派公司「推薦人才」等形式來進行其僱用關係的偽裝。在此之前是無比的粗糙,就如同大家熟悉的公視派遣員工,公視自己招募、面試,決定後就丟給承包的派遣公司去簽約,擺明的就是借人頭來當雇主。更有甚者,乾脆在公司內虛設一個派遣公司,將資遣後的員工轉到這家公司,即俗稱的「外掛」。

司法和行政已失去抑制假派遣的機能

「假派遣」的目的就是要隱藏其背後真正的直接僱用,以逃避勞基法等勞動法令的規範,法律上的用語叫作「脫法行為」,當然無效,應該回復其真面目,即要派公司和派遣勞工間直接僱用的關係。

但是,法官說:要派公司依據派遣契約,對派遣公司負有給付派遣費用之義務,難以認定其有規避法規之意圖,縱有脫法行為,僅止於該契約效力的問題,並不能使契約以外之人成立勞動契約(台灣高等法院台中分院95年重勞上字第3號判決)。也就是說,要派公司如果有脫法的意圖就不會付錢給派遣公司,就算是脫法行為,也不能強迫要派公司和派遣勞工之間發生勞動關係。

法官的認知上無法接受要派公司面試派遣勞工或是無限期以派遣名義反覆使用同一個派遣勞工即可推定兩者之間具有勞動契約的合意。而行政機關也認為如果派人力仲介業者與該當勞工之間訂有僱用契約時,即該當勞動派遣,不受就業服務法之規範(行政院勞工委員會(83)台勞職業字第58819號函1994829)

抑制假派遣的草案規定形同虛設

既然司法和行政對於「假派遣」失去的抑制的功能,立法政策似可期待。但是,儘管草案為了抑止這樣的行為,仿日本法禁止要派公司和派遣公司約定對派遣勞工進行試及其他特定行為,如有違反時,視為要公司自受領該勞工之日起,以定期契約直接僱該勞工但是其例外規定卻又允許該勞工自知悉該情形起30日內,或提供勞務起90內表明不同意而不適用。這樣的規定等於是告訴要派公司在派遣勞工開始工作前,先要求其提出不同意受要派公司直接僱用的書面,即可解套,讓抑制假派遣的規定形同虛設。

立法政策成敗與否的關鍵在於欲規範的對象是不是有逃避的空間。勞基法是針對勞資雙方直接的僱用關係所設計的規範,勞動派遣這種透過第三方的名義來間接僱用的關係,剛好提供一個讓雇主逃避的機會,所以立法的目的應該是在防堵這一個缺口。

要彈性化又要僱用安定的「矛盾立法」已被預告失敗

然而,勞動部的草案卻以勞動市場彈性化為前提,將勞動市場的「彈性」和「安全」混同在一起,對於勞動派遣的適用對象採原則自由化之負面表列,勢必使派遣勞工遽增,結果和立法目的之一的僱用安定形成一種「矛盾立法」的局面。

勞動部模仿日本法所提出之充滿矛盾的派遣法草案一旦通過,會有什麼影響? 從最近日本學者對於實施近四十年的日本派遣法所作成之成效的實證分析中,可以預告其結果:派遣勞工在勞動市場上已達到一定的流動性,但是相對的勞動條件並未見到改善,同時派遣勞工的離職率與失業率等亦未顯出穩定的狀態(神林龍、水町勇一郎,労働者派遣法の政策効果について,日本労働研究雑誌No. 642/January 2014年,頁64以下)

資本家為逃避法律規範必有層出不窮的「假」動作

勞動視野工作室的法律諮詢平台最近接到如圖2所示的案例,某承包商(實為派遣公司)和定作人公司(實為要派公司)簽訂承攬契約,卻派勞工至定作人公司工作,受其指揮命令;而該包商並未與該勞工簽訂勞動契約,而是由其個人承攬該定作人公司的工作,並依件計酬,無底酬。該勞工受要派公司的指揮,於每日排單12小時,依序受指派到工作地點完成工作。該勞工因違反工作規定被懲處停工兩周,再次違反受懲處停工後,被告知契約終止。

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這種型態雖然是常見的再承攬的性質,但是其再承攬人之工作態樣顯然對於定作人及承攬人具有高度的從屬性,且在受定作人指揮命令之形式下,應屬於勞動派遣的工作型態,但是實際上派遣公司卻以這種再承攬的方式與要派公司均免去勞基法上之雇主責任。

勞動派遣的立法政策只是防堵雇主脫法行為的的手段之一,在虛假的勞動世界裡,雇主逃避法律規範的「假」動作仍會層出不窮,立法者和有權解釋者不能視而不見!

 

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  • Fan-li Chiu
  • 資本家為什麼可以逃避法律規範?
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