勞動視野工作室

◎郭曉丰律師 (勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」)

諮詢意見：

請安胎假為勞工依法所具有之權利，若雇主不滿勞工請安胎假，以各種方式要讓勞工離職時，勞工宜援引勞動基準法(以下簡稱「勞基法」)第11-12條、性別工作平等法(以下簡稱「性平法」)第11條之解僱保護規範為保障，且不宜簽署任何「自願離職」的文件，以免喪失法律的保護，有關本件爭議，諮詢意見如下：

第一、雇主以連續曠職3日為由解雇並不合法：

(一)因30日除斥期間經過，雇主不得再以此為由解雇勞工

1. 先不論您的情形是否符合勞基法第12條第1項第6款連續曠職3日之要件，依同條第2項的規定：「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」當連續曠職的解雇要件發生時，如果雇主要行使懲罰性解雇之權利，從雇主知道的當天起算30日內為之，如果時間超過了，不合法解雇。

2. 從您的狀況來看，您是在104年9月19日開立診斷證明書，若您是收到時立即就寄給雇主，雇主在診斷證明書送達時就知道您在104年9月15日至9月18日間有空格四日是沒有診斷證明書支撐有安胎需求的，如果這屬於無正當理由曠職的話，到104年10月27日回診產檢，早就超過30日了，雇主在此以後才寄發存證信函，已無故曠職三日為由解雇您，顯然因惟除斥期間經過而非合法解雇。

3. 另外，您不用擔心雇主事後發現30日除斥期間經過又找別的名目當作解雇理由，因為依據最高法院的見解，為了避免位於經濟上優勢一方的雇主，事前毫不審慎思量便任意解雇，事後再羅織理由正當化其行為，因此禁止事後變更解雇理由。既然雇主已經以存證信函告知是以無正當理由連續曠職三日為由解雇，事後就不能再隨意變更解雇理由。

【註】勞基法第11條、第12條雖分別規定雇主之法定解僱事由，然勞工屬於僱傭關係中經濟及地位弱勢之一方，為保障勞工之工作權，避免雇主恣意解僱勞工，則雇主在通知解僱勞工時，有明確告知解僱勞工事由之義務，使勞工適當地知悉其面臨遭解僱之事由及相關法律關係之變動。況且，基於誠信原則暨防止雇主恣意解僱勞工，雇主更不得事後隨意改列或增列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知上之事由，於訴訟上再加以變更或增列主張，或將解僱後所發生之事由於訴訟中併為主張（最高法院101年度台上字第366號判決、95年度台上字第2720號判決意旨參照）

(二)依據性平法第11條第2、3項之規定，以懷孕為理由解雇勞工，其解雇無效：

雖然公司形式上找了個曠職三日的名目作為解雇事由，但從雇主的LINE對話中可以看出來，雇主內心真正的解雇理由是因為您懷孕又有安胎需求。在這種情況下，曠職三日只是懷孕歧視的包裝，此顯然已經違反性平法第11條第2項「工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」之規定，再依同條第3項「違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」之規定，以此懷孕歧視之理由解雇勞工，解僱(終止勞動契約)不生效力。

(三)104年9月15日至9月18日四日未有診斷證明書證明有安胎需求，確實有可能成為曠職之理由，不可不慎：

1. 依據性平法第15條第3項「受僱者經醫師診斷需安胎休養者，其治療、照護或休養期間之請假及薪資計算，依相關法令之規定。」之規定，懷孕之勞工在醫師診斷需安胎休養者得依相關法令請假；這個相關法令就是勞工請假規則第4條第2項及第10條的規定：「經醫師診斷，罹患癌症（含原位癌）採門診方式治療或懷孕期間需安胎休養者，其治療或休養期間，併入住院傷病假計算。」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」

在辦理請假手續時，雇主有權要求勞工提出相關證明文件，若勞工無法提出證明，其請假不合法。因為在104年9月15日至9月18日這四日，您無法提出經過醫師診斷，有安胎休養必要之證明文件，若在訴訟中，確實有可能成為請假不合法，被認定為無正當理由而曠職(但不用擔心，前面所提到30日除斥期間經過以及違反性平法違法解雇的狀況還是存在)。

2. 不過，勞工局曾經特別發出新聞稿表示「依性平法規定，女性受僱者因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，必要時雇主得要求其提出相關證明文件。惟勞資間本來應以誠實互信之原則相互對待，雇主雖得要求提出證明，但同一人請生理假之原因通常固定，雇主若要求每次生理假都須提出醫師證明，則非屬必要之範圍。雇主恣意拒絕給假者，可依性平法第21條規定處新台幣1萬元以上，10萬元以下之罰鍰。」、「病假或生理假等法定原因之請假，旨在保障勞工之勞動權益，雇主應確實遵守規定，不應以包括『要求勞工當日親持證明請假』、『要求持憑教學或地區醫院診斷書證明』、『要求先請特別休假』…等脫序之技術性手段刁難。事業單位如有違反法令情事，勞工可就進向當地勞工行政主管機關申訴，當有專人即行查處。」此為臺灣臺北地方法院100年度重勞訴字第32號民事判決引用，應可援引為解釋勞工請假規則之方向。在該新聞稿中認為，基於勞資間互相合作之信任關係，雇主若要求每次生理假都必須提出醫師證明，非屬必要之範圍，可認定為無理由刁難勞工請假。將此精神援引到您的案件中，若經醫生兩次診斷為有安胎需求，而安胎需求往往為連續性，在兩次期間密接只差四天，若硬性認為勞工在該四天一定要提出證明文件否則為無安胎需求、該四天為曠職似乎過苛。

3. 若以前述有利勞工之解釋方式為基礎，依性平法第21條規定：「受僱者依前七條之規定為請求時(【註】包含前述第15條第3項請安胎假)，雇主不得拒絕。受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」您的雇主將請安胎假視為曠職，對您做出解僱的不利處分，顯然違反此條規定，主管機關可以依同法第38條對雇主裁罰2~30萬之罰鍰，並公布雇主的姓名或名稱、負責人姓名，並限期令改善；屆期未改善者，還可以按次處罰。

【註】性平法第38條：「雇主違反第21條或第36條規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」

第二、您可以這麼做：

(一)到您工作所在地的勞動主管機關檢舉雇主違法解僱及違反性平法，由主管機關對雇主為如前述相應之裁罰。

(二)至地方勞工提出勞資爭議調解。

(三)以雇主解僱不合法為由，向法院起訴確認僱傭關係存在。