勞動視野工作室

◎郭曉丰律師 (勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」)

諮詢意見如下：

第一、雇主調職權與調職五原則之適用：

(一)   將您從電訪開發人員調動為業務乙職，原則上應無不法，但應注意身障人員之保護規範：

現今法院見解多認為，為尊重企業經營自主權及考量勞動實務上運作，除非勞動契約中有明確約定，或從勞資雙方履約過程得確定雙方就工作場所及工作內容已有明確限定外，應認勞工在訂定勞動契約時，雙方已經默示合意雇主可以在合理範圍內將員工調職。

(二)   至於何為合理範圍內的調職，實務通說以內政部74年9月5日台內勞字第328433號函所揭示「調職五原則」作為判斷基準，也就是：

1. 基於企業經營上所必須；
2. 不得違反勞動契約；
3. 對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；
4. 調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；
5. 調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

(三)   承上，您的情形得由調職五原則一一判斷調職是否合法：

1.       因您的問題前提是「公司在104/2因經營問題重整」，於此我們先假定雇主在企業經營上確有將您調整職務之必要。

2.       依前述，實務上多認為除非雙方的僱傭契約有明白表示不可以調職，就是擔任電訪開發人員，否則多認為在締約時，雙方默示同意雇主合理情況下可以調職，所以雇主此次將您調職，並未違反勞動契約。

3.       自您的問題中表示「因為工讀薪水實在太少，當時只好同意轉為業務」，加上關於電訪開發人員和業務的勞動條件，您並沒有多著墨，我們推論業務的薪水及勞動條件，與原先電訪開發人員相比並沒有明顯不利變更。

4.       電訪開發人員和業務的工作內容從您的描述看來，除背負業績與否，都是對外開發業務，工作本質而言，原則上應為您體能與技術上所能勝任。然而，需特別注意，我國就業服務法與身心障礙者權益保障法針對身心障礙者有特別的保護規範，您可以衡量是否有因為身心障礙而受到不平等待遇的情事，例如雇主對於業績程度的要求雖然和其他非身障勞工是一致的，但是就身障勞工而言，在提供勞務時，與其他人比較，其身障之因素對於該業績之達成可能會產生妨礙時，此時雇主對於其業績程度之要求可能違反歧視待遇禁止之規定。相關保障規範如下：

(1) 身心障礙者權益保障法第16條第1項：「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」

(2)身心障礙者權益保障法第40條第1項前段：「進用身心障礙者之機關（構），對其所進用之身心障礙者，應本同工同酬之原則，不得為任何歧視待遇。」

(3) 就業服務法第5第1項前段：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視

5.       您未特別提及工作地點，推論工作地點相同。

(四)   由上可知，雇主將您從電訪開發人員調動至業務，原則上未違反調職五原則，而且在調動前您選擇擔任業務，又從104年3月開始任新職務至今，您已經無論明示或默示都同意調動，該次調動應合法，僅需特別注意上述平等原則之問題。

第二、公司給大家簽「公司規章」的性質為「工作規則」，應符合勞基法：

(一)    什麼是「工作規則」？

1.  工作規則依勞基法第70條所規定，是公司為了事業順利運作，而就勞動條件、職場秩序等目的而片面訂定並拘束全體員工的規則

【註：勞基法第70條：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之……」】

2.  雖然依該法條的規定，工作規則須經「主管機關核備」並在公司內「公開揭示」才發生效力，但多數的實務見解認為，主管機關核備只是法條規定的程序，縱然雇主漏未請主管機關核備，也只是行政處罰的問題，只要工作規則沒有違反公序良俗或其他強制禁止之規定，都不影響工作規則的效力。

【註：如最高法院81年度台上字第2492號判決意旨表示「雇主違反勞基法第七十條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效。」就持相同見解。】

3.  至於「公開揭示」，實務上多不拘形式，只要是置於員工可得知悉之處，法院都肯認符合「公開揭示」之要件，只要在「公開揭示」後勞工並未離職，就等同於默示承認該工作規則的內容成為雇傭契約的一部分，無論勞工內心是否真正同意該工作規則，亦無論勞工是否事實上知悉該工作規則的存在，事後都不能否定該工作規則的效力，也不能以不知有工作規則存在作為不承認工作規則為雇傭契約一部分之理由。

【註：台灣高等法院94年度勞上易字第26號判決意旨表示「工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。……勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。」為現今實務上的一貫見解。】

(二)    工作規則的效力：拘束全體勞工，但仍應受勞基法拘束

工作規則雖然拘束勞工，但勞基法是勞工的最低保障，所以如果公開揭示的工作規則有低於勞基法對勞工的保障情形，仍然是無效的。

(三)   就您的情形具體判斷如下：

雇主將「公司規章」發放所有員工審閱、簽名，應已達公開揭示的效果，包括您與其他勞工在104年4月簽名後沒有因此離職，在實務上會被認定為「默示同意」該工作規則，因此工作規則已經在公司內部對所有員工發生效力；但公司規章內的規定，還是應該受到勞基法的限制。

第三、業績未達要求是否可以轉為工讀或要求自願離職？

(一)  業績未達要求是否得調職為工讀，從前述調職五原則觀察應屬違法

1. 雇主必須說明，將業務調職為工讀的經營上必要性；如果業務和工讀所做的工作內容都相同，將勞工調職為工讀只是為了適用較低的薪資給付方式，顯然不符合企業經營的必要性。
2. 您與雇主的僱傭契約是約定正職員工，雇主如果片面將您變更為工讀，顯然是違背勞動契約，應不在當初締約時默示同意雇主得合理調職的範疇；尤其如果工讀是適用時薪(假設)，您和雇主是約定一班正式雇員的月薪制，更是明顯違背勞動契約。
3. 從業務變成工讀，從您的敘述中得知薪資明顯降低，顯然勞動條件和薪資都有重大的不利益變更。
4. 調動後的職務為您體能技術所能勝任，未違反此原則，但仍應注意上述的就業服務法與身心障礙者權益保障法規範有無違反。
5. 調動後工作地點未過遠，未違反此原則。
6. 由上述可知，原則1~3都違反了，但4、5未違反，但不用擔心，調職五原則是用來檢視雇主調職是否合法，調職只要違反任何一項，對勞工而言都是重大不利益，所以實務上認為，只要違反任何一項，就是違法調職，您可以不必遵守。

(二)  不願意轉工讀，雇主亦不能強迫「自願離職」

1. 僱傭契約在勞雇雙方履約過程中，勞基法保障勞工不被雇主任意解雇，所以雇主只有在有勞基法第11條資遣事由及第12條懲戒性解雇事由發生時，才可以依法終止僱傭契約，即使雇主在工作規則單方面制訂對勞工極不利的解僱事由，也因為違背勞基法無效。
2. 從您的狀況看來，若您未達業績，雇主可能以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」為解僱理由，但未達業績僅表示未能達到公司要求，而公司之要求或許有不合理、過高等情，即便公司要求合理，您如果努力工作，有業績未達之情形，亦不能當然認為您確實不能勝任；而且即使您確實不能勝任，雇主也不能直接將您解雇，依勞基法非常重視的「解雇最後手段原則」，雇主亦應為您調職，調職到全公司之職位您都不能勝任，才可以解雇。
3. 特別要注意的是，如果雇主以前述事由將您解雇，即便程序合法，亦應給付資遣費，絕不能以強迫「自願離職」規避資遣費給付義務。