郭曉丰律師(勞動視野工作室「工人法律諮詢義務團隊」) 

爭議事件過程:

您好,我在公司服務2年,其中表現都算良好,直到去年201510月份公司請我申辦公司門號,需要各家電信4G網路吃到飽,因為申辦吃到飽如果綁手機十月租費及手機費用都會比較低廉,因此我與兩個同事前往辦理,手機的費用由同事支出,手機也是由這兩位同事使用,主管在審查費用時發現有預繳月租費的情況,因此詢問我們,我們也具實以告,最後我跟兩個同事先被口頭與書面警告,然後1111號突然告知我不用來上班(只有我),當下不肯告訴我資遣原因,只說會給我資遣費,我有到勞動局申訴,12/17號開會當天才告知是依照勞基法第11條第5款資遣,並且當下提供的資料都是錯誤的,而且要我認了才肯發非自願離職書給我,因此我拒絕,並且表明是非法解雇,導致協商不成立。會議後公司發了存證信函給我,載明我是12/7號離職,並依法給資遣費(應是要符合法令),我也回了存證信函給他並申明我有提供勞務之願,如不願恢復,我會依法提出告訴

要詢問之問題:

1.這個申辦門號搭配優惠手機是否真有圖利之嫌?我並無得到任何利益,公司是否有權力因此資遣我?
2.我已經被口頭及書面警告過了,公司還可以再依照此過錯資遣我嗎?
3.公司依照勞基法第11條第5款資遣,但是我查了許多案例都說這條立法旨意,重在勞工提供之勞務無法達成,且雇主於使用之各種手段後,仍無法改善情況下,使得終止勞動契約,以符「解雇最後手段性原則」,公司使用這條資遣合理嗎?

您好:

就所詢問題,提供諮詢意見如下。

一、圖利罪的行為人限於公務員,如果您不是公務員,行為就不會成立圖利罪

  1. 依刑法第131條第1項的規定:「公務員對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科七萬元以下罰金。」此為刑法關於圖利罪的規定,因為行為人的身分限於公務員,所以除非您是公務員身份,或是和公務員一同犯圖利罪而成立共犯,否則您的行為無法成立圖利罪。
  2. 猜測您可能是要詢問行為是否成立刑法第342條第1背信罪,該條規定「為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,而為違背其任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利益者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」因為您所提及的事實不夠完整,我們無法確切了解公司懲處您的原因,而成立背信罪,雖不必自己有獲得利益,幫助他人獲得利益亦可成立,但從您所敘述的狀況看來,公司似乎並未因此受有損害,若確實如此,就不會有成立背信罪

二、雇主有義務告知解僱事由,若不告知具體解僱理由是屬違法解雇,不發生解雇之效力

  1. 終止勞動契約,現行勞動基準法係採「法定事由制」,即勞工非有該法第1112條所定事由,雇主不得終止勞動契約。因此,雇主若在沒有勞基法第11條或第12條法定事由的情況下任意終止勞動契約,即屬違反勞動基準法之強制規定,不生終止效力,雙方的勞動契約不會因此失其效力。
  2. 著眼於勞工在就業市場上的弱勢地位與誠信原則,避免雇主恣意解僱後羅織罪狀,最高法院明確表示雇主於解僱勞工時有義務具體告知勞工解僱事由,不得事後再隨意改列或增列原本所無之解僱事由,或是把解僱後的事由加入主張,如果因為解僱合法與否的紛爭涉訟,法官所應審酌是否合於法律規定的理由,只限於解僱時雇主所具體告知者,不能被其他未告知的事由摻雜影響。

此外,雇主「具體告知」的義務要求甚高,除了要告知解僱所憑的法律依據以外,還必須要具體說出發生的事,如果只有簡單告知法條依據(例如雇主僅告知依勞動基準法11條第5),最高法院都認為並未具體告知。此部分可參考最高法院101年度台上字第366號判決意旨:「同法(註:勞動基準法)第十一條、第十二條分別規定雇主之法定解僱事由,為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動,雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務,並基於保護勞工之意旨,雇主不得隨意改列其解僱事由,始符『解僱最後手段性原則』。查上訴人之資遣通知書並無明載任何具體事由,僅於事先印製之『離職原因』欄位勾選『勞動基準法第十一條第五款』,難認已合法告知解僱事由。」即可清楚得知。

  1. 正因為雇主有義務於解僱時具體告知解僱事由,不得事後變更,所以舉輕以明重,比事後變更或增加解僱事由更嚴重的解僱時根本不告知解僱事由,就等同於解僱時沒有解僱事由,解僱並不合法。臺灣嘉義地方法院102年度勞訴字第18號判決就從前述最高法院101年度台上字第366號判決意旨延伸,明確表示:「審查雇主之解僱行為是否符合『解僱最後手段性原則』,亦係以雇主解僱當時所主張之法定事由為審查方向,倘若雇主在解僱通知上僅僅臚列解僱勞工之法律依據,而未敘明具體之解僱事由,尚難認雇主已盡合法告知解僱事由之義務,更遑論雇主在解僱通知上根本未敘明解僱事由或解僱之法律依據
  2. 回到您的狀況,因為雇主在解僱您時,拒絕告知解僱的法條依據及具體事由,與沒有解僱事由而恣意解僱無異,依前述實務見解,雇主解僱應不合法,不發生終止勞動契約的效力。

三、雇主懲戒勞工應符合「一事不二罰原則」及「公平對待原則」

  1. 從您的敘述中,我們無法確定公司是否有明確的獎懲規範,如果沒有,在判斷雇主懲戒是否適當而無濫用時,實務見解認為應從是否符合比例原則、一事不二罰原則,公平待遇原則與正當程序原則審酌(可參考臺灣高等法院97年重勞上字第21號判決)
  2. 從您敘述的狀況看來,您與兩位同事一同辦理手機費預繳之事均遭受雇主口頭與書面警告,而此警告應得認定為雇主懲戒權的行使,若再以相同的原因解僱您且對其他同事未為相同處分,恐有違一事不二罰原則及公平待遇原則。

四、雇主應先證明有不能勝任工作之情及注意是否符合「解僱最後手段性原則」

  1. 不能勝任工作的定義,最高法院有實務見解將此狀況區分為主觀及客觀情形,認為無論是客觀上不能勝任或是主觀上能為而不為都屬之。可以參考最高法院103年度台上字第2550號判決意旨:「勞動基準法第11條第5款所謂不能勝任工作,不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況,不能勝任工作者而言,即勞工主觀上能為而不為,可以做而無意願做,違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。
  2. 知道不能勝任工作的定義後,回來觀察您所敘述的狀況,一者雇主於解僱時並未告知您是以不能勝任工作為由將您解僱,也沒有說明從什麼具體狀況發現您不能勝任工作,因此依前述判斷是不合法解僱

再者縱使雇主是因為預付款的事將您解僱,從您的敘述中也沒有見到不能勝任的認定基礎,應不能認為您的狀況有符合勞基法第11條第5款的資遣事由;但應特別注意的是,從您的敘述中似乎雇主很在意預付款的事,所以如果雙方涉訟,預付款一事是否違反忠誠履行勞務義務即可能成為攻防的重點(當然前提是雇主證明於解僱時有具體告知解僱理由)

  1. 即便雇主在訴訟中證明出確有不能勝任工作之情形,為保障勞工權利,最高法院見解已形成定見,揭示「解僱最後手段性原則」,解釋上限縮勞基法第15條第5款的適用範圍,限定只有在雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段,仍無法改善之情況下,始得終止勞動契約 因此在訴訟中,雇主必須證明曾經使用勞基法所賦予的手段促使您改善而未果才無奈採取資遣途徑,否則應認為不符合資遣之法定要件,解僱不合法。

五、我們的綜合建議:

  1. 您可以主張雇主解僱不合法,勞動關係仍存在

也就是您宜提出確認僱傭關係存在,要求確認你仍是公司的員工,而在您的情形,雇主若不能舉證確有其所述解僱事由存在且有於解僱時具體告知您,解僱就屬不合法,您與雇主的僱傭契約就仍然存在。您的情形中,雇主解僱之理由與程序均很可能有問題,您若舉證得當,勝訴的機會不小。

  1. 您可以要求雇主續付工資:

您可以在訴訟中,應一併請求從被違法解僱開始至雇主付款為止,期間所有的薪資,以維護您的權益。因為雇主在僱傭契約仍存在的期間單方面拒絕讓您服勞務,雇主不會解消其給付薪資的義務,還是要依照約定給付薪資給您。

  1. 判決確定後,若法院認定解僱違法,雇主拒絕您復職亦未給付薪資,該怎麼辦?
  1. 不終止勞動契約,要求繼續工作:由於法院已認定勞動關係仍存在,所以建議您在在工資繼續給付的保障下(也就是上述「2. 您可以要求雇主續付工資」的說明),要求雇主指派工作,學說上的根據叫就勞請求權,如有被雇主霸凌等情形可視情形提起民刑事訴訟,就此有進一步問題可再來詢本工作室。
  2. 惟若屆時您無意留王,除了法院判決雇主過去短付的部分可以透過強制執行的程序獲得清償外,判決確定後雇主拒絕您復職亦未給付薪資則為雇主未依約給付薪資,則您可以主動依勞基法第14條第1項第5款的規定請求終止勞動契約,並依同條第4項準用同法第17條給付資遣費的規定請求雇主給付資遣費,但此一主張當然只有您無意繼續留任時以需行使。

 

以上意見供您參考。

勞動視野工作室 敬上

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